3A3: Aanbestedingsregels intrinsiek onuitvoerbaar

Algemeen, Werken

Minister Kamp schreef voor Valentijn een Kamerbrief dat het probleem met aanbesteden schuilt in de toepassing van de regels. Op zichzelf is het al een schande dat een Minister zelf toegeeft dat hij niet in staat is te handhaven dat lagere overheden zich aan eigen zijn regels houden. Gelukkig heeft Kamp ongelijk. Het probleem zit hem toch echt in de regels.

Die zijn intrinsiek onuitvoerbaar. Omdat op het eerste gezicht niets mis lijkt met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, proportionaliteit, transparantie  en non-discriminatie, komen de aanbestedingsrichtlijnen ongeschonden langs elke parlementaire controle. Of de uitspraken langs rechters komen, is na tien jaar gerechtelijke uitspraken voor de buitenstaander een blinde gok.

Als je iedereen die inschrijft op een aanbesteding gelijk moet behandelen, dan kan je er geen uitkiezen. Door iemand uit te kiezen behandel je hem niet gelijk. Je kan ook niet objectief iemand uitkiezen. Als je volstrekt objectief bent, valt er namelijk niets te kiezen. Dan maak je dezelfde keuze als die iedereen zou maken. Transparantie, als tenminste de inkoper verder geen vrijheid heeft (omdat hij objectief en non-discriminatoir kiest) gaat ook niet werken. De toekomst is onbekend en je kan niemand op resultaat belonen. Dat is namelijk discriminatoir. Alleen de winnaar kan resultaat leveren.

Dat dit uitgangspunt een recept is voor de levering van rotte tomaten, dat snappen juristen niet. Ik denk soms dat ze me allemaal voor de gek houden en doen alsof. Heb je zelf weleens rijpe tomaten geprobeerd uit te kiezen vanachter een rechtvaardige blinddoek? Ja… rechters doen ook maar hun werk. Die moeten ook eten. Die egoïstische ethiek blijkt leidraad bij zowel de politici die de wet aannemen als bij de bestuurders die hem uitvoeren als de rechters die hem opleggen.

De consequentie van het aannemen van een niet-uitvoerbare wet is desastreus. Een  niet-uitvoerbare wet is op zichzelf al in strijd met de rechtsstaat. Dat is op zich al erg genoeg. Dat betekent daarnaast ook dat iedereen die hem toch uit moet voeren, bijna per definitie de wet overtreedt. Er is altijd wel een arrest te vinden om de inkoopambtenaar mee op te sluiten op basis van overtreding van de Aanbestedingswet.  Zo zijn er ook altijd haken en ogen te vinden om een klagende verkoper mee weg te wuiven. Dat kun je al zo erg vinden dat je de bedenker hiervan een vakantie naar Elba gunt. Maar het gaat hier naar schatting van CinField in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken zelf, om €73,3 miljard dat alleen al in Nederland wordt verdeeld via deze onuitvoerbare principes. Dat is niet zonder gevolg.

De hele markt voor doelgroepenvervoer is verpest. Taxi-chauffeurs  hebben geen pensioen kunnen opbouwen. Thuiszorgers zijn bezig met een tweejaarlijkse stoelendans tot er niemand meer over is. En er is nog steeds geen commerciële uitbater die de kerk in Schagen winstgevend gaat exploiteren. Ook is innovatie is door een gebrek aan bedrijfskapitaal verschoven van ondernemingen naar de vraagzijde, naar overheden. Er moet innovatie zijn, maar die hoort te komen vanuit het bedrijfsleven.

Dit volgt uit een tamelijk elementair beginsel van de klassieke logica: namelijk dat dingen niet tegelijk kunnen en niet kunnen. Dat heet \bot of ongerijmd. Als je een wet maakt waarin staat dat een inkoper iets moet doen en datzelfde tegelijk ook niet moet doen. Moet hij het dan doen? Of moet hij het dan niet doen? En als hij het dan doet, had hij het dan achteraf moeten doen? Of niet moeten doen? Dan is het God zege de greep. Vaak valt het dan nog mee ook. De wet van de uitgesloten derde was in de Middeleeuwen dan ook een godsbewijs. Dat we nog steeds leven ondanks de Aanbestedingsrichtlijnen, dat is in mijn ogen op zichzelf ook al een godsbewijs. Waarvoor dank.

Moet je deze (logische) wet, de zogeheten wet van de uitgesloten derde aannemen, nee. In een vrij land niet. In het godverlaten en door de Koude Oorlog verscheurde Nederland was deze wet dan ook niet populair. L.E.J. Brouwer hield er daarom een intuïtionistische logica op na. Ook Harry Mulish, gepromoveerd aan de Universiteit van Felix Merites, vond dat dingen wel degelijk tegelijk konden zijn en niet konden zijn. Dat illustreerde hij onder meer aan de hand van een toonladder, die hij zelf naspeelde op zijn Steinway en op een elpee bijvoegde in zijn hoofdwerk De Elementen der Dingen. Harry Mulish was een groot rechtsfilosoof. Je kan rechtsfilosofen herkennen aan dat ze man zijn en een slecht huwelijk hebben.

Het blijkt daarentegen buitengewoon slecht voor je carriére te zijn als je een land vol juristen verwijt, dat ze niets snappen van elementaire logica.­­­­­ Of als je de lezing van de afdelingsmanager van Tende­­­rNed van Wittgenstein in twijfel trekt. Dat is nog weer een reden waarom zulk soort wetten ongestraft kunnen worden ingevoerd. En dat is zonde want je gooit zo de waarheid overboord. Dat hebben veel Nederlanders gedaan uit angst voor Russen en daarom doen ze allemaal gekke dingen, waartegen ze blijkbaar geen nee kunnen zeggen. Zonde. Waarheid kan zelfs in je dagelijks leven ook nog van praktisch nut zijn. Bijvoorbeeld als je een ijsbeer op je pad tegenkomt en je twijfelt of er logisch gezien niet misschien een andere werkelijkheid is waarin er geen ijsbeer voor je neus staat.

Logica over waarheid, het is allemaal theorie en ingewikkeld, maar wat moet je doen in de praktijk? Daarvoor is er dan ethiek. In mijn ogen is er een primaat van ethiek boven logica. Je kan niet je hele leven op een stoel blijven zitten, omdat je twee tegengestelde aannames hebt gedaan. Je komt dan toch vaak uit op ordinaire Foucault. Maar het is vaak niet zo dat er met macht niet te praten valt. De ene ijsbeer is de andere niet. Bovendien kan je met macht ook niet alles. Dat komt ook weer door die waarheid. Je kan vader zijn maar dat wil nog niet zeggen dat je je dochters vis kan laten eten.

Je kan meer kanten op. De hond blaft gewoon door. Tegen een waarheid als een ijsbeer ben je dan kansloos. De kat die gaat lekker liggen slapen. Daar kan je mee wegkomen als de ijsbeer geen honger heeft, maar het is niet aan te raden.  Mannen zijn honden, die gaan hardnekkig door met aanbesteden alsof dit enige betekenis heeft en praten dan net zo lang onzin tot dat hun tong uit hun mond valt. Vogels zijn beter bestand tegen ijsberen. Die vliegen weg. Je hoeft het gevecht niet aan te gaan en je kans af te wachten tot je de ijsbeer kan wurgen met je blote handen. Waarheid sluit de liefde helemaal niet uit. En je wil ook geen liefde zonder waarheid. Alleen mannen denken zo zwart-wit. Mannen die na een ontslag op hangende pootjes terugkomen op hun beslissing dat werk voor het meisje gaat, worden in de regel wel vergeven.

Ja maar Nederland is een leeuw. Wat doen leeuwen tegen ijsberen? Dat is een fantasieprobleem. Ze zouden ook weer brullen. Maar wanneer komen ze die ijsbeer tegen dan? Een ijsbeer gaat toch niet naar de Sahara op zoek naar voedsel. Het is angst om niks. Leeuwen zijn daar goed in. Dat komt omdat ze niet bang hoeven zijn voor enig dier, maar wel voor onverwachte situaties. Zoals een hele groep op hol geslagen gazellen.

Het is tegen mijn principes; maar ja het is de wet. Alle dagen in bed blijven liggen tot er iemand luistert en de aanbestedingswet zichzelf vanzelf oplost of dat er een interessante tender staat op TenderNed of Negometrix of E-Commerce waarop ik kan inschrijven en dan de aanbesteding winnen. Ik kijk elke dag, maar het lukt me niet. Terwijl dat op basis van een paraconsistente logica toch gewoon zou moeten kunnen. Ik moet me er maar niet al te druk meer om maken want ze gaan ook de ambulances nog aanbesteden. Een hartkwaal kan ik er niet bij hebben.

 

Mr. drs. S.M. Ploeg

Jurist/Filosoof
Géén rechtsfilosoof
Directeur 3A3

Geef een reactie