Inkoopfraude Mega Malmedy: was er aanbestedingsplicht?

Een spendanalyse heeft bij het Hof de doorslag gegeven in de veroordeling van de verdachten van een aanbestedingsfraudezaak Mega Malmedy. Dat blijkt uit een hele set uitspraken die de afgelopen week gepubliceerd zijn, laatstelijk eergisteren. Het gaat om de gemeente Haarlemmermeer.. In de Mega Malmedy-zaak zijn opdrachten verstrekt voor inlening van personeel aan een bedrijf, die samenvielen met grote betalingen voor marketing advies c.q. giften aan het bedrijf van de bewuste ambtenaar. Er zit echter een flinke adder onder het gras, die het interessant maakt voor de veroordeelden om te casseren

Aanbestedingsplicht

De opdrachten zijn niet aanbesteed en dat is ook een onderdeel van de telastelegging, dat is de formele ” aanklacht”  in de strafzaak, die heel precies moet kloppen. Interessant is, dat er blijkens het procesverloop en de inhoudelijke beoordeling in het vonnis een inhouse constructie is gebruikt, dat wil in dit geval zeggen dat de opdrachtverstrekking is geschied via het gemeentelijk bedrijf. Dat staat met zo veel woorden in het vonnis.

– op voornoemde voorschotnota valselijk en in strijd met de werkelijkheid is vermeld dat er 86 uren zijn besteed aan “diverse besprekingen plus opstellen concept” in verband met een “Advies inzake ‘inhouse’ contracteren binnen de context van de Europese Regelgeving, meer in het bijzonder met betrekking tot de relatie [gemeente 1] versus [bv 5] ” […]

Dat het niet-aanbesteden van de  uitzendopdrachten in de telastelegging is opgenomen, maakt het tenminste theoretisch de vraag of er dan wel een aanbestedingsplicht rustte op de gemeente, waar de strafzaak in het geheel niet op in gaat. Is dat niet de kern van je telastelegging waar je nu geen enkel bewijs voor aandraagt? Dat is best wel vreemd. De verdediging noemt het even en geeft aan dat er niets over in het dossier zit. En dat het dan toch tot een veroordeling komt.

Overigens voerde de verdediging ook al aan, dat niet is vastgesteld of er werkelijk sprake was van strijd met het aanbestedingsbeleid simpelweg omdat de stukken daarover niet in het strafdossier zijn opgenomen.

“Ook heeft de verdediging betoogd dat niet (meer) kan worden vastgesteld dat is gehandeld in strijd met het aanbestedingsbeleid van de gemeente, nu niet alle in dat kader opgevraagde stukken aan het dossier zijn toegevoegd.”

Legaliteitsbeginsel

Of een gemeentelijke beheersbv die aanbestedingsplicht heeft, hangt nu op dit moment af van de Aanbestedingswet, die er is gekomen als gevolg van de Europese Aanbestedingsrichtlijn. Daarin staan voorwaarden aan het verschuiven van de aanbestedingsplicht van aanbestedende diensten naar hun bedrijven/diensten, met betrekking tot financiering en toezicht. Destijds, in 2008 was die Aanbestedingsrichtlijn er nog niet en de Aanbestedingswet al helemaal niet.

Wetten in de prullenbak

In 2009 was dit echter ook nog niet de voorloper, de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EC maar de UAREG 1991 die was geïmplementeerd via de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het daaronder vallende Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten BAO. Is er dan wel een voorafgegane wet, op basis waarvan de straf kan worden toegemeten? Als dat niet zo is, is het in strijd met het nulla poena beginsel uit artikel 16 van de Grondwet. Omdat het geen wet is maar een besluit, met een niet daartoe bedoeld Raamwetje als grondslag, kun je beargumenteren dat hier geen sprake is van een wettelijke strafbepaling.
(Zie ook: Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht (Meijers-reeks) 2016/4.5.1 )

De verdachte in deze zaak heeft een uitzendbedrijf en de opdrachtverstrekkende ambtenaar en medeverdachte is Clustermanager van een (edit gemeentelijk) bedrijf waar hij leiding gaf aan 80 mensen.  De Medeverdachte had een eigen bedrijf als privépersoon, dat geld verdiende aan de opdrachtnemer van de gemeente. Daarnaast was hij uit hoofde van zijn functie bij de gemeente directeur van een bedrijf voor het beheer van buitenruimte. Het zit ingewikkeld in elkaar.

In de zaak is sprake van 5 bedrijven.
1 de prive bv van de ambtenaar

2 dochter bedrijf 4
3 dochter bedrijf 4
4 eigenaar: de verdachte uitzender

5 beheersbv van de gemeente voor het beheer van buitenruimte, omzet 12 miljoen via welke de clustermanager opdrachten verstrekt

Het gaat om de uitspraken:

https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:707
https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:708
https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:709

https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:770
https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:773
https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:776
https://jure.nl/ECLI:NL:GHAMS:2020:777

Met name de laatste uitspraak concentreert zich op de aanbesteding omdat hier de ambtenaar terecht staat. Dat roept de standaard aanbestedingsplicht-vragen op: Heeft de BV van de gemeente een aanbestedingsplicht? Voor welke drempelwaarde? Moesten de opdrachten worden samengevoegd?

De gedane giften aan het bedrijf van de ambtenaar bedroegen volgens de uitspraak kosten voor bemiddeling/advies inzake Stadsbeheer Den Haag, of Asset Management maar ook diverse besprekingen ihkv acquisitie mogelijkheden m.b.t. de “Nieuwe Gemeente “Bonaire, St Eustatius en Saba (BES) in de periode februari april 2009. Die giften werden volgens het Hof gedaan om een en ander van de clustermanager gedaan te krijgen, volgens het vonnis, gezien de opdrachtverstrekking van inhuuropdrachten. In totaal zijn er aan onvoldoende verklaarde facturen  ter zake van advies € 250.000 gevonden.

De telastelegging bevat expliciet als klacht dat er niet is aanbesteed en luidt:

(op andere dan zakelijke gronden en/of met voorkeursbehandeling en/of zonder het aanbestedingsbeleid van de [gemeente 1] (correct) toe te passen en/of met voorbijgaan aan (concurrentie)belangen van andere (consultancy)bedrijven) (doen) verstrekken van (een) werk- en/of adviesopdracht(en) aan [bv 2] . en/of [bv 3] . door of namens de cluster Beheer & Onderhoud van de [gemeente 1]

Reciprociteit

Het aannemen van giften in ruil voor tegenprestaties is anno 2020 strafbaar voor ambtenaren ex art. 363 Sr en is een ambtsmisdrijf. Het doen van de giften aan een gemeenteambtenaar in ruil voor tegenprestaties is strafbaar ex art. 177 Sr  en op beiden staat volgens deze artikelen een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Nu staat daar “in ruil voor”.  De moeilijkheid voor het OM ligt hem dan bij het bewijzen dat de gedane betalingen ook daadwerkelijk in ruil zijn gedaan. De clustermanager is medeverdachte en was budgetverantwoordelijk, maar volgens de rechter ook getuige de niet nader gespecificeerde emails wel in the lead.

De verdachten wisten volgens het vonnis dat deze giften ‘niet voor niets’ en met een bepaalde bedoeling zijn gedaan, oordeelden de rechters van het Gerechtshof. In dezelfde periode van twee jaar waarin genoemde giften zijn gedaan door de uitzender-verdachte en zijn ontvangen door de medeverdachte via bedrijf 1, hebben de aan de verdachte gelieerde bedrijven, [bv 2] en [bv 3] , 27 opdrachten gekregen van de cluster Beheer en Onderhoud van de gemeente, voor een totaalbedrag van ruim € 250.000.

Uit een  ‘spendanalyse’ die het team Inkoop en Aanbesteding van de gemeente in 2010 heeft opgemaakt, blijkt dat het cluster Beheer en Onderhoud in de jaren 2008 en 2009 voor een bedrag van in totaal ruim € 1.000.000 aan opdrachten en aan inhuur van (interim) personeel heeft betaald aan [bv 2] en [bv 3] . Die spendanalyse volgt pas op een interne melding. In 2007 heeft een medewerker van de gemeente al gemeld dat de medeverdachte zich niet aan de gemeentelijke aanbestedingsregels zou houden omdat de opdrachtverstrekking niet via een aanbesteding verloopt. Eind december 2009 is door een onderaannemer van het gemeentelijke bedrijf [bv 5] melding gemaakt van fraude, corruptie en valsheid in geschrifte tegen onder meer de medeverdachte ambtenaar. Uit de spendanalyse op zich blijkt niet of dat ook wederkerig is en die reciprociteit is nu net vereiste bij beide strafbepalingen, doordat er “in ruil voor” staat.

Aanbestedingsnieuws/3a3 Consultancy vindt het saillant genoeg dat de strafrechter daar helemaal niet van uitgaat. Die lijkt in de uitspraak aan te nemen dat de enkele ontvangen bedragen van de verschillende BV’s afdoende zijn om te bewijzen dat er sprake van is dat die “in ruil voor” zijn verkregen in hetzelfde tijdvak, breed genomen.

Voor strafbaarheid van (actieve) ambtelijke omkoping is dus vereist dat de gift in relatie staat tot een (beoogde) ambtelijke tegenprestatie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat noch bij passieve, noch bij actieve omkoping een direct verband is vereist tussen een gift en een wederdienst; de ambtenaar hoeft niet daadwerkelijk door de gift te zijn bewogen tot het leveren van een concrete prestatie. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 177 Sr ook ziet op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar om daardoor een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan of te onderhouden, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Deze voorkeursrelatie hoeft in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet nader te worden uitgelegd; aan het begrip ‘in zijn bediening iets doen of nalaten’ komt voldoende feitelijke betekenis toe. De omstandigheid dat de concrete tegenprestatie tussen partijen vaak onuitgesproken blijft, vermindert geenszins de strafwaardigheid van actieve of passieve omkoping.

 

Hoewel, gezien het eerder beschreven toetsingskader, voor het bewijs van omkoping niet behoeft vast te staan dat daadwerkelijk sprake is geweest van een concrete tegenprestatie in ruil voor de begunstiging, is deze wel tenlastegelegd.

Dat beiden wisten dat deze giften ‘niet voor niets’ en met een bepaalde bedoeling zijn gedaan, blijkt mede uit het navolgende. In dezelfde periode van twee jaar waarin genoemde giften zijn gedaan door de verdachte en zijn ontvangen door de medeverdachte, hebben de aan de verdachte gelieerde bedrijven, [bv 2] en [bv 3] , 27 opdrachten gekregen van de cluster Beheer en Onderhoud van de gemeente, voor een totaalbedrag van ruim € 250.000. Uit een zogenaamde ‘spendanalyse’ die het team Inkoop en Aanbesteding van de gemeente in 2010 heeft opgemaakt, blijkt dat het cluster Beheer en Onderhoud in de jaren 2008 en 2009 voor een bedrag van in totaal ruim € 1.000.000 aan opdrachten en aan inhuur van (interim) personeel heeft betaald aan [bv 2] en [bv 3] .

Ter zake van de feiten geldt overigens het strafrecht uit 2008. Toen stond er nog niet zo duidelijk “in ruil van” in de wettekst.

Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

1°.hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten;
2°.hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.

Hele rare jurisprudentie van de Hoge Raad, kennelijk. Als “noch bij passieve, noch bij actieve omkoping een direct verband is vereist” tussen gift en wederprestatie hoeft er geen relatie te zijn tussen de gift en de wederdienst. “De ambtenaar hoeft niet daadwerkelijk door de gift te zijn bewogen tot het leveren van een concrete prestatie”. Als er niet minimaal een oogmerk was dat er iets terug zou komen op de gift, kunnen dus alle willekeurige rechtshandelingen worden gezien als wederprestatie. Het is dan niet meer een wederprestatie maar alleen een prestatie.

Dat is in de casus ook zo. De verplichtingen staan niet tegenover elkaar, de bedragen zijn niet hetzelfde, opgeteld ook niet en de facturen vermelden heel andere motieven. Uit geen ander genoemd feit blijkt dat de bedragen wel wat met elkaar verband zouden houden. Wat is er nu weder aan een wederdienst die niet in direct verband staat tot de dienst. Dat geldt niet alleen voor de huidige definitie uit het Sr.  waar vrij duidelijk “in ruil voor” staat. Als een ambtenaar je auto jat, heb je hem dan ook omgekocht? Als je je zakdoek voor zijn neus laat vallen, heb je hem dan ook omgekocht? Nee, maar wel als het geen zakdoek maar een Rolex is? Als je in zijn gezicht spuugt?

Het hof gaat ervan uit, op basis van de HR-jurisprudentie dat reciprociteit niet nodig is voor de vaststelling van ambtelijke omkoping, zoals uit de navolgende 2 citaten blijkt, ook al staat er letterlijk in ruil voor, in de wettekst. Het enige dat volgens het Hof nodig is, is dat de opdrachten in dezelfde periode zijn geschied. Dat betekent dat je, wanneer je eenmaal ambtenaar bent, je als je niet omkoopbaar wil zijn, nog geen virus kan aannemen en als je dat niet bent, dat je ambtenaren, maar dat weet iedereen, maar beter kan mijden voor het geval hij insinueert iets van je gekregen te hebben.

‘Tegenprestaties’
Hoewel, gezien het eerder beschreven toetsingskader, voor het bewijs van omkoping niet behoeft vast te staan dat daadwerkelijk sprake is geweest van een concrete tegenprestatie in ruil voor de begunstiging, is deze wel tenlastegelegd. Het hof zal daarom hieronder de (omstandigheden rond de) opdrachten van de gemeente aan [bv 2] en [bv 3] – en de rol die de medeverdachte daarbij heeft gespeeld – bespreken.

De verdediging heeft zich blijkens de uitspraak beroepen op het standpunt dat er wel degelijk werk was verleend voor  de gedane betalingen, daarbij veronderstellend dat de betalingen daarmee geen gift waren en er dus geen verband was tussen latere opdrachtverstrekking en eerdere betalingen. Dat stelt de verdediging voor elk van de aangevoerde posten. Het Hof gelooft daar echter niet veel van:

 Het hof acht onaannemelijk dat de verdachte ruim € 40.000 zou hebben betaald voor een oud rapport – een plan met overigens zeer algemene inhoud geschreven door één van zijn medewerkers – dat hem al bekend was, inzake een al bestaande afdeling. De aantekeningen die de medeverdachte op het rapport heeft gemaakt zijn uiterst summier en getuigen al helemaal niet van een inhoudelijk vernieuwende visie op een dergelijke afdeling.

Advies inhouse contracteren

Het uitzendbureau  (BV 3)  geeft volgens de factuur ook inhouse advies aan het gemeentelijk bedrijf BV 5, waar de ambtenaar directeur van is, ter zake van het inhouse contracteren van 3 en de Europese Aanbestedingsrichtlijn. Volgens de rechter klopt de factuur niet. Maar dat er advies over een inhouse opdrachtverstrekking nodig was, hoeft niemand te verbazen.

Wat het precieze Aanbestedingsrecht was ten tijde van de opdrachtverstrekking, lag ook compleet onduidelijk. Het jaar 2008 bracht ons land totale aanbestedingschaos. Die 8e juli werd namelijk de in de Eerste Kamer afgeschoten Aanbestedingswet verwacht. Dat was een vergeten we nooit meer gevalletje, net de maand waarin Aanbestedingsnieuws haar eerste baan kreeg, bij een grote uitgever. Die wist ook niet welke wet er in de bundel moest. Moet een inkoper dan inspelen op de wet die zou moeten gaan komen? Of erop speculeren dat de wet er niet gaat komen? Tegen die chaotische wetgevingsachtergrond is het niet verwonderlijk dat de gemeentelijke inkoper advies moest vragen en moest onderhandelen met de verkopende uitzender, op zo’n manier dat de verkoper ook wat terug kon verwachten aan zekerheid zodat hij dat mee kon nemen naar de uitzendkracht.

Dat de man volgens getuigende leidinggevende veel aan het werk was, is niet vreemd.  De situatie waarin je een zich herhalend proces als het vaker afsluiten van inleningen moet aangaan maar waarbij gaandeweg blijkt dat de ingeslagen processtap achteraf nooit had gemogen terwijl je keer op keer bij een andere aanpak in weer een vergelijkbare situatie de pas wordt afgesneden, is op zich een veelvoudige catch 22 en al wel genoeg voor een burnout. De eerste leidinggevende verklaart dat ook:

dat de medeverdachte lange dagen maakte voor de gemeente en dat hij regelmatig op zijn vrije vrijdag en in het weekend werkte. [leidinggevende 1] had de indruk dat de medeverdachte ‘dag en nacht’ voor de gemeente werkte en dat de bedrijven van de medeverdachte ‘slapend’ waren; hij had het te druk met zijn werkzaamheden binnen de gemeente.

Vanuit het perspectief van een aanbestedende dienst is het moeilijk, zo niet onmogelijk, om de gevraagde wetgevingsflexibiliteit op te brengen, en tegelijkertijd zekerheid te geven aan het ingeleende personeel en de uitzender. Voor de continuïteit van de bedrijfsvoering moet zo’n flexibele kracht ook ooit te weten komen of zijn contract wordt verlengd, dus een inkoper móet wel een beslissing maken van welke procedure wordt uitgegaan, naar beste beschikbare kennis van het recht. Als je het niet doet, gaat de betere kandidaat er aan je neus voorbij alleen omdat het uitzendbureau je wisselende standpunten spuugzat is, tot frustratie van de kandidaat, jezelf, het uitzendbureau en de belastingbetaler.

Sociale Werkplaats

Er zitten nog meer aanbestedingshaken en ogen aan de vraag of de gedane betalingen in strijd zijn met de aanbestedingsplicht. Zo zijn we nog niet ingegaan op dat hier sprake is van een WSW-bedrijven, de voormalige sociale werkplaatsen. Zulke bedrijven kunnen nooit in concurrentie op een tender meedingen, dus er is niet verwonderlijk een uitzonderingsregel voor, inmiddels. Destijds werd de feitelijke onmogelijkheid van sociale werkplaatsen via aanbestedingen op offertes laten reageren, nog niet zo onderkend als inmiddels Nu is het mogelijk om via het alleenrecht de opdracht alsnog aan de sociale werkplaats te gunnen. Ook zijn we niet ingegaan op het lokale inkoopbeleid van de gemeente Haarlemmermeer en in hoeverre dát kan dienen als basis voor een strafklacht, gelet op artikel 16 Grondwet.

Een uitgemaakte zaak is het dus zeker niet, of hier sprake is van strijd met het lokale aanbestedingsbeleid of de toen geldende aanbestedingsplicht. Het is speculatie op speculatie, maar op zich toch zinvol omdat dat het nut van de Aanbestedingsrichtlijn wel bewijst; ondanks dat die -naar het inzicht van ondergetekende- zeker destijds maar nu nog steeds volstrekt onuitvoerbaar is. Als er nu een discipline is waarbij volstrekt duidelijk is welke waanzin aanbestedingen inhouden, is het wel bij de inleningsovereenkomst. Zeg nu zelf, wie kiest er nu blind personeel, op basis van objectieve, papieren selectie-eisen niet aan de kandidaat maar van het uitzendbureau?

Een interessante zaak, die waarschijnlijk nog een flinke staart krijgt. We zullen er nog wel meer over horen.

mr. drs. S.M. Ploeg
jurist/filosoof
(geen rechtsfilosoof)

Bron:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:777

Zie ook:

https://www.trouw.nl/nieuws/haarlemmermeer-wist-al-jaren-van-fraude~b6c98ee8

3A3: Aanbestedingsregels intrinsiek onuitvoerbaar

Waarom de zaak mega malmedy genoemd wordt, ja. Het is wellicht een verwijzing naar de Malmedy massamoord.

https://en.wikipedia.org/wiki/Malmedy_massacre

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Geef een reactie