Weekendspecial: Vertrouwen en Transparantie

In tegenstelling tot de meeste landen, waarin wordt uitgegaan dat de basis van de overeenkomst tussen partijen bestaat uit dat papieren document waarin de afspraak is vastgelegd, gaat het Nederlandse contractenrecht als basis uit van wederzijds gerechtvaardigd vertrouwen. Dat lijkt niet bijzonder maar is revolutionair. Het zegt niets, maar tegelijkertijd zegt het alles. De liefde moet van minimaal 2 kanten komen. Het is in tegenstelling tot veel andere contractrecht-stelsels voluntaristisch, het gaat -uitzonderingen daargelaten- om de vrije wil van partijen. In andere landen draait het niet om wat partijen willen, maar wat er in het contract staat, of wat er in het wetboek staat dat er in het contract had moeten staan.

In Nederland draait het om vertrouwen en dat geeft ruimte aan de onzichtbare hand-factor. Het zijn niet de gepoetste schoenen, op zich. Het is de hele entourage van de verkoper, van de stem tot de winkel waar hij in staat. De belangen van de tegenpartij zijn intransparant, want hij gaat niet van het dak schreeuwen dat hij erop uit is om je een poot uit te draaien als dat kan. Je meet het af aan je onderbuikgevoelens, eerdere ervaringen, subjectieve preferenties, gedeelde waarden, alles wat in een aanbesteding te subjectief is om mee te wegen. Aanbestedingen doorkruisen dat stelsel van wederzijds gerechtvaardigd vertrouwen. Alle subjectieve factoren mogen niet meewegen. Dat heeft een belangrijke oorzaak in (tenminste schijnbare) transparantie.

Papier transparant?

Wat is dan transparant? Nou wat het ook is, het moet verifiëerbaar zijn en daarom is alles wat schriftelijk is, verondersteld transparant. Met aanbestedingen is er veel papier. Veel meer papier dan normaal gesproken als ondernemers zaken doen met elkaar. Europees recht heeft vrij strenge formulier eisen ingevoerd. Onderhandelingen zouden in strijd zijn met de objectiviteit. En bovendien zou dat oneerlijk zijn, naar iedereen die niet aan tafel zit.

Daardoor is er geen ruimte voor de onzichtbare-hand-factor. De inkoper zet zijn uitvraag op papier naar beste vermogen en de verkoper moet zijn beste aanbod op papier zetten. Als het niet volledig aansluit op elkaar omdat ze niet weten wat ze precies bedoelen, wat dan? Dat papier praat verder niet met het papier. Een bestek zegt niet tegen een inschrijving, “ja maar daar heb ik niet om gevraagd”. En een niet-inschrijving zegt niet, waarom er niet is ingeschreven. Inschrijvingen zijn inschrijvingen, ze zeggen wel wat op zichzelf maar niet over zichzelf, dus je ziet niet het verschil tussen een inschrijving van de mafia en een inschrijving van een betrouwbare leverancier. Datzelfde geldt voor bestekken. Om uit de titel te kunnen halen wat er precies bedoeld is dat geleverd moet worden, moet je als ondernemer soms buitengewoon veel verplaatsingsvermogen hebben, in hoe ambtenaren denken. Een goede inkoper pakt even de telefoon en  zegt:  “Harry met vlees-en viswaren bedoelden we vooral jouw zure haring en eventueel die van je concurrent”. Maar juist dat nabellen, dat is intransparant en in strijd met de objectiviteit en hoe je als inkoper een team juristen aan je bureau kan krijgen.

Schijntransparantie

Papier is zogezegd transparant, al is de kloof tussen de bedoelingen van partijen enorm. Dat leidt tot een schijntransparantie. De partijen weten precies wat de beide partijen zelf bedoeld hebben, maar wat de ander bedoelde en wat er nou is afgesproken, daarover zijn de juristen nog tot in Straatsburg over aan het doorvechten. Wat op papier is, is daarmee nog niet zo als beide partijen verwachtten dat het op papier is. Heel veel alternatief is er niet dan papier. Een gebrek aan vertrouwen, toont zich aan de hoeveelheid papier. Door een gebrek aan vertrouwen, moet alles transparant op papier staan. Door transparant alles op papier te zetten, verdwijnt het vertrouwen dat het zonder papier ook wel goed gaat. Papier is een selffulfilling prophecy ten koste van vertrouwen.

Als onze redactie een stukje schrijft voor aanbesteding, is het omgekeerd. Ons uitgangspunt is, dat we helemaal niets of niemand vertrouwen. Zeker niet als het op papier staat. Onze redactie kijkt, waar dit vertrouwen tussen partijen duidelijk niet zit. Volledig dichtgetimmerde tenders. Of tenders waar het vertrouwen te veel zit. Een tender waar niets op staat. Waar dat vertrouwen niet zit, dat is dan de Duivel-factor, van de onzichtbare hamer. Die zit ‘m meestal, in de details. Je kijkt wat er uitziet als een goddeloze tender. We scrollen dan wat op TenderNed en denken dan hee  … snuffel, snuffel … deze ruikt verkeerd … Moet je dit nou zien. Is dat normaal? En dan gaan we kijken en dan is het ook mis. Vaak valt het toch nog mee, dat moet ook gezegd. Toch is het wel vreemd, dat wij dat moeten doen. En niet iemand op een Ministerie of zoiets.

Wat is transparantie?

Is openbaarheid van alle stukken dat, wat transparantie is? Aan een aanbesteding voor geitenwollen sokken kan ik niet zien of er ook echt geitenwollen sokken zijn geleverd en niet duikboten. De stukken zelf, zeggen alleen wat de stukken zeggen. Als ergens een wethouder op papier zet, dat hij het park wil vergroenen, wil hij dan meer bomen in het park of het helemaal platrijden en volgooien met “groen asfalt”?

Ook kan je je afvragen of onderhandelingen per definitie ontransparant zijn. De concurrentiegerichte dialoog is de enige vorm van aanbesteding waarin onderhandelingen zijn toegelaten. Dat mag alleen onder strikte voorwaarden, van publicatie, meerdere deelnemers en ronden. Maar waarom zou je niet met maar één leverancier mogen onderhandelen? Waarom zou hosselen oneerlijk zijn, als je daarmee beter aan elkaars eisen kan voldoen en een ander dat niet zou kunnen? Een black box is niet per definitie on-transparant. Als ik een volle vuilniszak zie staan, hoef ik hem niet open te doen om vrij zeker te weten dat die vol zit met afval en niet met papiergeld of mensenresten. Dat je het niet helemaal zeker weet, wil niet zeggen dat je er niets van mag verwachten.

Alles openbaar is niet transparant. Dat iets op internet staat, maakt het ook niet transparanter. Morgen kan er iets anders staan en als je het niet met een printscreen hebt gedownload, kun je dat niet zien. TenderNed slibt dicht met orders. Iedere ingehuurde adviseur in schaal elf moet met een uitzendbureau en het laatste jaar zijn, naar schatting van onze redactie op basis van de feeds 4 op de 5 tenders inhuur van personeel. Hoe vind je hiertussen een bouwopdracht? Of een kennisgeving van een wijziging van de deadline van een bouwopdracht? Hoe weet je zeker dat wat er in een opdracht staat niet volgende week wordt gerectificeerd zodat je ineens in een heel andere tender moet kijken? Het kan allemaal wel achterhaald worden, maar het is goed zoeken, tussen al die andere transparantie.

Wederzijdse verwachtingen

Het leven is dan soms net een doos chocolaatjes. You never know what you are going to get. In zo’n doos bonbons kan echt van alles zitten. Helemaal als je al te veel hebt bezuinigd op de Voedsel- en Warenautoriteit. Rubber. Schoenzool. Syrische vluchtelingen… Toch is dat niet waar ik van uitga, als ik een doos bonbons koop. Zelfs niet als het hele goedkope bonbons zijn. Dat je het nooit zeker weet, wil dan ook niet zeggen dat je daarmee alles mag en moet verwachten. Mag je verwachten van een Fyra dat hij tegen die prijs ook zonder productiefouten wordt opgeleverd?

Door die verwachtingen van te vóren transparant te maken, of dat nu is met een volledig doorgetimmerd bestek of tien stapels algemene voorwaarden, daardoor verandert de strategische inzet van partijen, terwijl het onderliggende papier hetzelfde blijft. Als je naar de bakker gaat en broodjes bestelt en tegelijk vraagt of de bakker een stapel formulieren over deze broodjes en een eigen verklaring zou willen ondertekenen en gepeperde boeteclausules onderdeel uitmaken van dat contract, dan levert de bakker je die broodjes niet meer blindelings, maar wil hij zelf ook nog even kijken waar het broodverbetermiddel nu vandaan kwam.

Een papieren werkelijkheid is schijntransparantie. Het is wel transparant, maar je weet minder dan ooit, wat er met die transparantie bedoeld is.

Je mag best verwachten van een leverancier dat hij geen gemalen Syrische vluchtelingen in een doos bonbons stopt. Of hij nou een eigen verklaring heeft getekend of niet. Of er nou een wet is waarin staat dat hij dat niet mag doen, of dat die wet er niet is. Want dat is een gerechtvaardigde verwachting. Als die verwachtingen dan toch niet zo uitpakken, laat je dan je kop erbij neer hangen? Als iedereen altijd zijn kop erbij neer laat hangen, dan wordt het wel steeds waarschijnlijker dat er Syrische vluchtelingen zitten in een doos bonbons. Als we altijd maar ja knikken en nee bedoelen, gaat het vanzelf helwaarts.

mr. drs. S.M. Ploeg
jurist/filosoof

(geen rechtsfilosoof)

 

redactie Auteur

Comments

Geef een reactie