Je kan niet eerlijk kiezen: 13 redenen waarom Aanbestedingsrecht nooit gaat werken

Algemeen

“Leg het dan even uit, waarom Aanbestedingsrecht niet gaat werken.” In een kort artikel, dat je naar de Volkskrant stuurt. Dan snappen de journalisten het wel. Dat zegt een mij bevriende journalist. Daar ben ik inmiddels wat teleurgestelder in. Rechtsfilosofie is niet intuïtief inzichtelijk, behalve als het alleen maar over hoofddoekjes gaat. Ik heb al stapels van zulke artikelen gestuurd, al twee jaar. Dat het nooit gaat werken, wil niet zeggen dat het eenvoudig uit te leggen is waarom het nooit gaat werken.

Er zijn wel 1000 redenen waarom het niet gaat werken. Kies welke je het liefst vindt. Omdat je wel alles tegelijk kan willen maar niet alles tegelijk kan uitvoeren. Omdat Pasen en Pinksteren niet op een dag vallen. Omdat het niet kan. Daarom! Omdat ik het zeg! Maar ja daarom is geen reden.

Wat zijn de grootste inherente problemen aan aanbestedingsrecht? Ik geef hier 13 redenen die alle 13 neerkomen op hetzelfde: Het kan niet, omdat het niet kan.

1 Iedereen gelijk behandelen is contradictoir met inkopen.
Inkopen is in een vrije markt een keuze maken uit met elkaar concurrerende aanbieders. Kiezen = ongelijk behandelen. Je behandelt leveranciers pas echt gelijk als je geen opdracht uitzet, kortom niet inkoopt. Of bij iedere leverancier inkoopt. Maar dat laatste is geen inkopen maar markt verdelen.

2 Van tevoren sluitende criteria stellen is onmogelijk.
De toekomst is nu eenmaal onbekend . Verplicht van tevoren een inkoopcriterium opstellen waaraan het geleverde moet voldoen, is nooit sluitend. Je kan dus nooit weten wat er in de criteria moet staan. Wat je opschrijft, een verkoper speelt daarop in. Der rol van de inkoper is dat inspelen te beoordelen, maar de aanbestedingsregels verplichten dat de beoordelingscriteria van tevoren zijn opgesteld.  Slechte leveranciers kun je dus niet van tevoren uitsluiten, op basis van de hypothetische mogelijkheid dat het toch niet zulke slechte leveranciers zijn.

3 Te veel en te open normen: damned if you do, damned if you don’t
De Aanbestedingswet heeft de open normen van de EU Richtlijnen overgenomen, onder meer voor wat betreft de aanbestedingsbeginselen zelf, maar ook het clusteren en splitsen van opdrachten. Elke opdracht kan groter geclusterd en kleiner gesplitst. Deze normen sluiten elkaar uit maar sluiten daarmee alles uit. Van te voren is het nooit duidelijk wat gedaan moet worden, maar dát het achteraf verkeerd is gegaan staat wel naar alle waarschijnlijkheid van te voren vast.
Dat geldt op zich voor de algemene beginselen van Aanbestedingsrecht in zichzelf. Maar het zelfde geldt voor de normen voor staatssteun ten opzichte van de normen voor aanbesteden, maar ook voor faillissementsrecht en aanbesteden en de regels voor subsidie versus de regels voor aanbesteden. De aanbestedingsprocedure doorkruist bestaande regelgeving op manieren die de aanbestedingsprocedure nog meer onuitvoerbaar maken dan het op zichzelf al onuitvoerbaar was.

4 Het verschil tussen de  eerste orde functie van een inkoper en de tweede orde functie is niet op te lossen
Er zit een inherent verschil tussen de belangen van de inkoper op zich en de belangen van de inkoper op een meta-niveau, wat alleen op te lossen is met een iteratief proces: Je kiest een richting en stuurt dan bij. Je kan niet met elk meta-niveau van tevoren rekening houden, gegeven de onbekende toekomst. Iedere inkoper wil alles inkopen voor niks met nog cadeautjes op de koop toe, het onderste uit de kan. Omdat dat niet realistisch is, moet de inkoper zichzelf bijsturen met kennis die vanuit de verkoper komt. Met het Europese Aanbestedingsrecht, mág hij zijn eigen preferenties echter niet meer iteratief bijstellen.

5 Kennisvermeerdering kan niet uit het aanbestedingsproces worden uitgesloten
Verkopers weten ook niet wat inkopers nu precies willen. Daarvoor moeten ze met elkaar praten maar dat laat het proces niet toe. De belangen van de inkoper zijn onderling strategisch interdependent met de belangen van de verkoper. Daarom kán vraag en aanbod alleen door onderhandeling nader tot elkaar komen.

6 De markt is vrij ook als de aanbestedingsregels de inkoper beperken
Aanbestedingsrecht beperkt de inkoper en negeert de vrijheid van de verkoper om weg te lopen. Vraag en Aanbod hoeft in een vrije markt niet bij elkaar te komen. Dat gegeven maakt, dat het ook niet bij elkaar komt, als er geen resultaat op tafel ligt waar beide partijen het mee  eens zijn. De nefaste effecten van de vrije markt zijn al eeuwen duidelijk. Daar hadden we een overheid voor. Nu de overheid geen gedeelde waarden heeft, omdat het te liberaal en te grootschalig is, wordt die vrijheid niet doelgericht en als ongewilde consequentie helemaal niet beperkt. Met als consequentie: te veel en te open normen.

7 Cognitieve dissonantie kan je niet wegreguleren
Het kiezen van een product of partner is strategisch interdependent en dat betekent dat vraag en aanbod niet automatisch bij elkaar komt. Andere, psychologische, filosofische en religieuze en niet-relevante factoren spelen dan ook een niet weg te denken noodzakelijke rol bij het tot stand komen van elk onderhandelingsresultaat.

“We moeten het er maar mee doen”.  “Eígenlijk rijdt de Fyra best goed”.  “Zo duur zijn die ambulances helemaal niet”. “God wil dat we de zieken verzorgen”, “Nucleaire energie is toch ook best groen”.  “De ware Jakob is best een goede echtgenoot”.  Aan elke cognitieve dissonantie zit een grens: als de Fyra in de fik vliegt, Sjaak zijn vrouw slaat en iedereen zichzelf ziek verklaart.

8 Grenzen kunnen niet altijd democratisch getrokken worden.
En nou is het genoeg. Die Fyra moeten we niet. Cognitieve dissonantie is niet iets waar bij elke inkoop democratisch over besloten kan worden.

We willen ook niet over de bureaustoelen van Steenwijkerland democratisch beslissen met 17 miljoen Nederlanders of die paars of mintgroen moeten zijn. Over je partner ga je ook niet democratisch beslissen met de hele familie. Inkopers moet soms enige beleidsvrijheid worden gegund.  Een democratisch gekozen orgaan heeft niet de kennis om een zorgvuldige, geïnformeerde beslissing te maken en werkt als een veelkoppige draak, die terugkomt op eerdere beslissingen, alles wil en nergens achter staat. Er moet dus ook achteraf gecontroleerd worden en die rol ligt traditioneel bij de media. Nu de overheid vakkundig mediawerk onmogelijk heeft gemaakt door communicatie, advertenties en vacatures e.d. inhouse te verzorgen is er geen onafhankelijke financiering. De controle op het openbaar bestuur is dan ook haast weg.

9 Door een niet-uitvoerbare inkoop is de inkoper vogelvrij.
Zo verschuift het mandaat van de beslissing tot aanschaf van de inkoper terug naar het normerende orgaan en komt de democratische beslisser op de stoel van de inkoper te zitten. Er verschijnt sinds een paar jaar  meer lokale regelgeving om de inkoper alsnog achteraf de beperkingen op te leggen die het van te voren niet had kunnen bedenken en toch had gewild.

10 Stug zo doorgaan leidt tot steeds grotere rechtsonzekerheid
Ook al is het bij inkopers bekend dat de afloop van geen procedure te voorspellen is, er worden toch –of misschien juist daardoor- straffen toegepast en rechtszaken gevoerd. Dit leidt tot rechtsonzekerheid bij inkopers,omzetonzekerheid bij verkopers, leveringsonzekerheid bij afnemers en derde belanghebbenden (taxichauffeurs, thuiszorg)  politiek onzekere bestuurders en een algeheel klimaat van wantrouwen dat funest is voor gehele Europese economie.  De maatschappelijke schade van volgens de regels aanbesteden is dan ook gigantisch.

11 Delen óf Kiezen
Het is of of. Inkopen is kiezen. Wreed oneerlijk. Toch heb je eerlijker en oneerlijker kiezen. Eerlijk kiezen gaat niet over gelijk behandelen maar over een fair chance, waarbij de beste wint of zou moeten winnen. De beste is degene die het beste resultaat levert en vaak weet je dat pas achteraf. Een gemaakte keuze waar je alleen om zeer gewichtige redenen van afwijkt.

Om te kiezen moet er vrijheid zijn. De mogelijkheid inkoopvrijheid te reguleren is noodzakelijk erg beperkt. Dat kan alleen worden opgelost met materiële normen in plaats van formele regels.  Dat zijn bijvoorbeeld normen waarin gezegd wordt dat ingekochte auto’s op LPG of biogas of laadpalen met zonneënergie moeten rijden. Dan moet de inkopende overheid ook wel betalen voor duurzame brandstof! De regel wie betaalt, bepaalt, geldt namelijk ook omgekeerd.  Als je eisen stelt, moet je ervoor betalen. Dan moet je ook de inkoper ondersteunen die groen wil inkopen.

Als je de inkoper geen vrijheid gunt, vereist dat een politieke beslissing en dus bestuurlijke stellingname. Daar laat het Europese Hydra-bestuur het afweten. De vrijheid wordt de inkoper langs alle kanten ontnomen maar hoe het dan wel moet, komt niemand vertellen. Je krijgt in de praktijk wel een ontslagbrief, maar geen gebruiksaanwijzing.

Omdat het Europese ondemocratische bestuur consequent geen materiële stelling heeft willen c.q. kunnen nemen,  en de Nederlandse overheid dit overneemt met de stelling geen koppen op EU-regelgeving te willen, stellen beide wetgevers alleen beginselen. Met beginselen kun je iedereen tevreden stellen: duurzaam, innovatief, social return, het moet allemaal. Te veel regels, zijn géén regels.

12 Vrijheid moet je nemen, niet krijgen
Als je helemaal geen vrijheid meer over hebt, kan je juist alle kanten op. Maar dat is dan niet de vrijheid van waarmee je gepensioneerd bent en lekker in je villa in Toscane zit, maar de vrijheid van een kat in het nauw.

Het functioneren van in de praktijk tegenstrijdige nationale en Europese regelgeving, staat of valt met de slagkracht, durf en organisatiesterkte van lokale inkoop. Dat betekent bijvoorbeeld voor groene stroom, dat het alleen daar komt, daar waar inkopers de ruimte krijgen en de vrijheid némen om dat goed in te kopen. Dan moeten ze de ruimte hebben om nee te kunnen zeggen tegen de zevenkoppige democratische draak, die alles wil. Dat valt niet mee.

Een hydra is een slechte manager. Je kan hem niet pleasen. Dat is de prijs van totale inkooponvrijheid: inkoopvogelvrijheid.  Er zijn dan ook steeds meer vacatures voor overheidsinkoper. Vaak op tijdelijke basis.  Ik zou zelf een ander beroep kiezen.  Maar dat is ook geen oplossing. De enige echte oplossing is dat Brussel zijn beperkingen erkent en dit overlaat aan de nationale wetgever.

13 Uitvluchten werken
Je moet het proces achteraf bijstellen als inkoper. Dat is een onderhandeling. Het kan niet anders, als je doelmatig wil inkopen. En als overheid móet je doelmatig inkopen, anders zit je met zelfremmende politieauto’s en andere narigheid. Er worden daarom uitvluchten bedacht, om aan het aanbestedingsrecht te ontkomen. Dat werkt. Iedereen wordt erdoor om de tuin geleid. Als je niet bent gepokt en gemazeld in het inkopen dan weet je niet wat onzin is en dat er eigenlijk heel veel onzin is.

Om dat toch te kunnen zijn er in de praktijk allerlei malle procedures verzonnen waarbij je je toch wonderwel niet aan de onmogelijke regels hoeft te houden. Je kan dat ook smoezen noemen. Best Value Procurement of de Concurrentiegerichte Dialoog of functioneel specificeren of bestuurlijk aanbesteden. Het zijn allemaal mooie procedures waardoor je toch niet zo hoeft aan te besteden als dat het zou moeten volgens het Europese Aanbestedingsrecht. Ook al moet het van het Europese Aanbestedingsrecht.

Smoezen werken. Daardoor wordt het voor de buitenstaander totaal onoverzichtelijk dat al die dingen niet kunnen en alleen moedwillig geïntroduceerde vaagheden zijn om het proces achteraf te kunnen bijstellen terwijl dat niet mag.

En dus?
De wereld is al rot genoeg zonder aanbestedingswet. Een ondemocratisch tot stand gekomen wet die materiëel zo weinig om het lijf heeft, mag niet zo veel consequenties hebben. Weg met die wet. Verbeter de wereld. Vervang aanbestedingsexperts door zonnepanelen. En als niemand zich daar wat van aantrekt, ja wat dan?

Je moet toch iets. Het gras moet toch gemaaid worden.

Zie ook:

3A3: Aanbestedingsregels intrinsiek onuitvoerbaar

Weekendspecial: aanbestedingsbeginselen en de onzichtbare hand

Weekendspecial: Het gras moet gemaaid

Column Annemaria Koekoek: Aanbestedingsfilosofie

Stolwijk: Aanbestedingswet maar helemaal afschaffen

One thought on “Je kan niet eerlijk kiezen: 13 redenen waarom Aanbestedingsrecht nooit gaat werken

Geef een reactie