Feringa-zaak: Onaanvaardbare inschrijving vereist standvastige nee

In een uitspraak van Croon en Unica tegen de Rijksuniversiteit Groningen (RUG) heeft de kort gedingrechter bepaald dat de opdracht ten aanzien van installaties van het Feringa gebouw niet gegund mag worden. De opdracht voor de bouw is voorlopig gegund aan Ballast Nedam, zo berichtte de de RUG 22 februari.

De combinatie van Croon, Unica en Engie, in de uitspraak UEC genaamd, had als enige op de aanbesteding voor het aanleggen van installaties (perceel 2) ingeschreven, maar met een bedrag dat 2x zo hoog was als de Groningse universiteit had aangegeven in zijn aanbesteding. Terwijl de RUG in de inschrijvingsleidraad een budgettair kader van (in totaal) € 56,2 mln. had opgenomen, schreef de UEC in met €90,655 miljoen.

De RUG laat de UEC dan vriendelijk weten naar de pomp te kunnen lopen. Het is dan 18 maart. Blijkens de website van de RUG verscheen echter al op 22 februari een bericht van de RUG  (Mirror )dat het met Ballast verder ging voor het Feringa-gebouw.:

Uit de brief:

Dat uw inschrijving van € 90,9 mln. ver boven het beschikbare budget ligt, is niet nieuw voor u. Terwijl in de inschrijvingsleidraad een budgettair kader van (in totaal) € 56,2 mln. was opgenomen, bedroeg uw eerste inschrijving namelijk (afgerond) € 94,4 mln. (excl. eigen bezuinigingen). Dat is later, als verduidelijkend antwoord op tijdens de toelichting op uw inschrijving d.d.10 december 2018 gestelde vragen, door de heer Sixma op 14 december 2018 per e-mail ook al bijgesteld tot (afgerond) € 90,9 mln.

Nu de enige inschrijving, die van UEC, dubbel zo hoog is, is de aanbesteding gefaald. De RUG ziet dan voor zichzelf de mogelijkheid om de opdracht onderhands te gunnen aan de leverancier van zijn voorkeur. Helaas pindakaas, de UEC gaat er dus met gestrekt been in, op het moment dat het verneemt dat een ander de opdracht voor perceel 2 gewonnen heeft.

De rechter stelt het UEC in het gelijk. Het draait de rechter daarbij om de formulering van 2.28 lid 4 onder b Aanbestedingswet. Volgens dat artikel is “een onaanvaardbare inschrijving in ieder geval de inschrijving waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.”

De kort gedingrechter voegt daar nog wat aan toe en het is niet geheel duidelijk waar deze rechtsregel nu ineens vandaan komt. Het volgt niet uit de tekst van de Aanbestedingswet, een uitspraak weten we er ook niet bij.

In dit verband is verder van belang dat de aanbestedende dienst op verzoek van de meest gerede inschrijver gegevens omtrent het begrote bedrag zal moeten verstrekken, zodat de inschrijver in staat is de zorgvuldigheid van die raming te toetsen.

Logisch is het echter wel, het zou natuurlijk nogal fraai zijn als de enige reden waarom inschrijvingen onaanvaardbaar zijn, is omdat de aanbestedende dienst in een droomwereldje leeft, waarin voor een prikkie de grootste campus-kastelen uit de grond worden getrokken. Als je met andere woorden zelf de inschrijvingen onaanvaardbaar (in de zin van art 2.28) maakt. Dan kun je er vandoor met een onderhandse gunning naar de kandidaat van je eigen gading en valt ook het nuttig effect (als dat er al was) van de Aanbestedingsrichtlijn weg.

Aan de andere kant, hoe logisch is het nu precies. Dat de inschrijving als onaanvaardbaar kan worden beschouwd, volgt rechtstreeks uit 2.28, nergens staat dat je raming ergens op moet slaan. En het is ook niet logisch, dat een raming realistisch moet zijn; als een inkoper nu eenmaal geen producent is en daarom ook niet de kennis van product.dienst/werk heeft die de inschrijver heeft. Waarom zou je niet mogen wensdenken als klant?

De RUG gaat in zekere zin dooronderhandelen na de gedane onaanvaardbare inschrijving, over wat dan wel een aanvaardbare inschrijving was geweest, nu het “gedurende het verloop van de onderhavige aanbestedingsprocedure (tot de datum van de afwijzingsbrief) geen “helderheid heeft verschaft over het nieuwe budgettair kader, in de woorden van de rechter.

Subtiel door laten schemeren dat je meer wil betalen maar niet oneindig meer, wordt hier dus hard afgestraft. De RUG had volgens de rechter moeten zeggen hóe veel meer, en waar het zijn raming op gebaseerd heeft. Dat is voor de rechter aanleiding om te concluderen dat de terzijdelegging van de inschrijving van UEC niet op goede gronden is gebeurd en de opdracht dus niet zomaar aan een derde mag gegund.

De RUG had het dus kunnen voorkomen door nog duidelijker aan te geven dat nee ook echt nee betekent in de onderhandelingen. 56 miljoen is 56 miljoen, niet meer. Omdat de RUG de deal niet wil laten ketsen op miljoentje meer of minder, bijt de RUG zichzelf in zijn staart.

Zoals gezegd is de RUG er na de afwijzing van Croon en consorten vandoor gegaan met een derde. Wie die derde is wordt niet duidelijk in de uitspraak. De derde is de combinatie [naam] die een offerte heeft uitgebracht voor perceel 2 die sloot op € 80.589.000,00. De aannemingsovereenkomst voor perceel 2 is op 20 mei 2019 ondertekend. Die derde heeft de opdracht dus onderhands, zonder aanbesteding gekregen.

Mag dat zomaar, onderhands gunnen na een -al dan niet zelf geforceerde- ongeldige inschrijving?  De rechter herhaalt nog maar eens het lesje dat de inkoper uit zijn hoofd moet weten. Het kan bij drie cumulatieve voorwaarden: (zie ook aanbestedingswet 2.32, red An)
(1) dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd; (2) onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn; en (3) een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van de onvoorziene gebeurtenissen.

Volgens de rechter is daar geen sprake van want Groningen heeft dat niet bewezen. De spoed is bovendien aan de RUG zelf te wijten, die plant immers de aanbesteding. Perceel 2 mag van de rechter niet gegund worden aan de derde, zonder aanbesteding. Terwijl overheden normaal geen dwangsom wordt opgelegd, gebeurt dat hier juist wel. De RUG moet de terzijdelegging van de inschrijving van Croon ongedaan maken. op straffe van een dwangsom van €500.000

Dus zo weten de studenten wat er gebeurt met hun collegeld. .

Zie verder ook: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2019:2681

©RUG 2017

 

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Comments

Geef een reactie