Antwoorden op kamervragen Wijziging Gids Proportionaliteit

De Kamerleden van de vaste kamercommissie van Economische Zaken en Klimaat hebben vragen gesteld over het nieuwe Ontwerpbesluit bij de Aanbestedingswet in verband met voorgenomen wijzigingen (Kamerstuk 32440, nr. 112) in de Gids Proportionaliteit. Dat besluit voegt onder meer een nieuw voorschrift 3.8a toe aan de Gids Proportionaliteit. Daarmee is het overheden verboden tenderkosten op voorhand uit te sluiten in algemene voorwaarden.

© Zaz 2019

Tenderkostenvergoedingen

De VVD-fractie wil weten wanneer kosten nu “aanzienlijke kosten” zijn die voor vergoeding in aanmerking komen. Het gaat dan om de tenderkostenvergoedingen, die eventueel kunnen worden uitgekeerd, ook aan de verliezers van de aanbesteding. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer voor het inschrijven op de aanbesteding de opdracht al deels moet worden uitgevoerd. De fractie verwijst daarbij in zijn vraag naar de Adviescommissie Gids Proportionaliteit. Volgens de Adviescommissie Gids Proportionaliteit is een vergoeding wel mogelijk onder de voorwaarde dat er daadwerkelijke kosten zijn gemaakt en als deze zo aanzienlijk zijn dat een vergoeding ook aan de orde zou zijn geweest als de aanbesteding niet ingetrokken zou zijn. “Op basis van welke criteria wordt bepaald wanneer sprake zijn van aanzienlijke kosten?” Dat advies van de Adviescommissie is in elk geval letterlijk overgenomen, zo constateert de SP-fractie.

De staatssecretaris antwoordt daarop open, er is geen limitatieve opsomming van wat kan worden aangemerkt als aanzienlijke kosten:

[…]Hiervan is volgens voorschrift 3.8A van de Gids Proportionaliteit sprake wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen
dienen. Bij aanzienlijke kosten kan dus gedacht worden aan kosten voor visiepresentaties, maquettes en modellen, schetsen of (constructie-) doorberekeningen die gemaakt moeten worden om in te kunnen schrijven.

Laattijdige intrekking

De VVD is positief over het niet op voorhand mogen uitsluiten van tenderkostenvergoedingen en wil weten of daar jurisprudentie over is. (Doet hun Google het soms niet, vraagt Red AN zich af.). Die is er niet, antwoordt Mona Keijzer met een geparafraseerde samenvatting van wat er in de toelichting van de Gids Proportionaliteit en het nieuw toe te voegen voorschrift staat. Vragen naar de bekende weg, maar dat mag dan ook verwacht worden van een regeringspartij, en bovendien is de weg niet bij iedereen even bekend.
Ook het CDA is er blij mee. Zij zien hierin een invulling van de motie Berg/Wörsdörfer, (Kamerstukken II, 2017/18, 32240, nr. 106)

De algemene criteria voor vergoeding van inschrijfkosten worden genoemd in de toelichting bij de wijziging van de Gids Proportionaliteit. Een vergoeding is aan de
orde als aan de volgende, cumulatieve criteria voldaan wordt: 
– er zijn daadwerkelijk kosten gemaakt, en
– deze zijn zo aanzienlijk dat een vergoeding ook aan de orde geweest zou zijn al de aanbesteding niet ingetrokken zou zijn.
Aan deze criteria zal vooral voldaan kunnen worden bij intrekking in een vergevorderd stadium van de aanbesteding, na het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen. In dat stadium kunnen inschrijvers in verhouding aanzienlijke kosten gemaakt hebben voor het opstellen van een offerte zonder dat daar kans op een gunning tegenover staat. Er is geen specifieke jurisprudentie die nader invult wanneer een intrekking laattijdig is en een wanneer een vergoeding 1voor inschrijfkosten aan de orde moet zijn. Dit hangt af van de intrekkingsomstandigheden, en moet mede bezien worden in het licht van de kosten die inschrijvers op het moment van intrekking inmiddels hebben gemaakt. Een aanbestedende dienst die een aanbesteding intrekt moet steeds nagaan of er op basis van deze criteria CE-MC / 19231722 in het concrete geval aanleiding is om een vergoeding
voor inschrijfkosten aan te bieden. Die beoordeling blijft maatwerk. Om te voorkomen dat aanbestedende diensten bij voorbaat een vergoeding van inschrijfkosten uitsluiten heb ik ervoor gekozen de Gids Proportionaliteit aan te passen.
Er is wel algemene jurisprudentie over het afbreken van onderhandelingen in een precontractuele fase. Die jurisprudentie ziet echter op een ander vraagstuk. Het gaat dan om de vraag of schadevergoeding aan de orde is tegenover een partij die erop mocht vertrouwen dat het tot het sluiten van een overeenkomst zou komen.

Handreiking Tenderkostenvergoeding

Moet het voorschrift niet aanvullend nog wijzen naar de vrij onbekende Handreiking tenderkostenvergoeding, wil het CDA daarnaast nog weten. Oh ja die. De redactie van Aanbestedingsnieuws post even een linkje naar dit fraai vormgegeven document van oktober 2018. Daar zit ook weer een stoplicht schema in, voor wanneer een tenderkostenvergoeding verplicht is en wanneer sterk geadviseerd. Naar het inzien van de redactie van Aanbestedingsnieuws is dat graduele kleurenmodel niet heel praktisch in wetgeving en voorschriften. Maar als de tenderkostenvergoeding toch in de praktijk nooit wordt uitgekeerd. De redactie van Aanbestedingsnieuws voegt er nog maar eens aan toe dat volgens onderzoek het vergoeden van tenderkosten in totaal maar liefst 1 hele keer is gebeurd, tot nu toe. In totaal dan he, niet in een jaar of zo, nee in totaal. In het bedrijfsleven zou je zoiets micromanagement noemen, maar afijn, een kleine verbetering is ook een verbetering.

En daarmee hebben wij dan zo maar gratis en voor niets de belastingbetaler en Mona Keijzer dus een handje geholpen, want even verderop vroeg het CDA of die er niet wat aan kan doen dat die handreiking zo onbekend en onbemind is. Dus schreeuwt het allen van de daken: Er is een kindeke Handreiking Tenderkostenvergoeding geboren op aard. Maar waarom wordt die handreiking dan niet genoemd? Nou, “De Handreiking is niet een absolute norm, omdat elke aanbesteding weer anders is en – zoals de Handreiking zelf ook constateert – maatwerk vereist. Om deze redenen heb ik er nu niet voor gekozen een verwijzing op te nemen in de Gids proportionaliteit.”

Echt heel erg grappig wordt het allemaal als Mona Keijzer in antwoord op de SP constateert dat het een inkoper altijd vrij staat de aanbesteding in te trekken op basis van Europese Jurisprudentie, (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU. Vrij behoudens schadevergoeding uit hoofde van de exotische uitspraak VSH/Shell over afgebroken onderhandelingen. De grappigheid zit hem in, dat de Handreiking Tenderkostenvergoeding in de vragenbeantwoording juist vermeldt dat bij het intrekken van een aanbesteding, het betalen van tenderkosten “sterk geadviseerd” wordt en soms zelfs verplicht is.

Keijzer zegt daarentegen:

Het vergoeden van tenderkosten hoeft niet bij elke laattijdige intrekking aan de orde te zijn. Of dat wel moet, hangt onder meer af in de proportionaliteit van de gevraagde inzet van inschrijvers. De Gids Proportionaliteit biedt kaders voor de beoordeling daarvan.

 

Fragment Handreiking Tenderkostenvergoeding

Moet u de Handreiking Tenderkostenvergoeding dus kennen? Ja, om hem daarna onder een tapijt te schoffelen. Het enige bindende voorschrift dat erin staat, bindt u niet u bent alleen gehouden aan de Gids Proportionaliteit. Wie heeft dat sinaasappel-ding eigenlijk opgesteld? Nou dat colofon zetten we hier eens met hoofdletters neer. Zodat u weet volgens wie de tenderkostenvergoeding verplicht is en bij welke verkiezingen u daarop kunt stemmen:

 

Toegang MKB

Wel bijzonder als aanvullende vraag is de vraag of er een laagdrempelige manier is voor het MKB om die kostenvergoeding aan te vragen. Staatssecretaris Mona Keijzer antwoordt dat het aan de inkopende overheid is om dat uit eigen beweging aan te bieden. Daarom is er geen regeling voor. Als de regel niet wordt nageleefd, kan de verkoper zich vervoegen tot het klachtenloket, of de Commissie van Aanbestedingsexperts of de civiele rechter.

Criteria aan inkopers 

De SP wil nog weten van Mona Keijzer of er geen onderzoek kan komen naar de vraag of het zinvol zou zijn om eisen te stellen aan de inkopers. Welke criteria worden gehanteerd
voor degenen die de inkoop bij overheden en aanbestedende diensten uitvoeren en, indien deze momenteel niet of beperkt bestaan, of het naar haar mening zinvol zou zijn om onderzoek te doen naar verdere formalisering van deze criteria.

Op zichzelf, volgens lastpak Aanbestedingsnieuws een heel nuttige vraag. Hoe zit het met die integriteit van inkopers? De Ethici in onze redactie zijn ra-zend benieuwd. Kan iedere crimineel overheidsopdrachten verstrekken? Ook aan zijn neef? Is er een VOG vereist? En als hij of zij voorheen werkzaam was in de sexindustrie? Als bordeelhouder? Kan hij dan ook opdrachten voor het houden van bordelen uitzetten? De vraag van de SP is zeker geen vraag ten onrechte, denkend aan hoe Amsterdam inkocht bij de vrouw van de wagenparkbeheerder.  Of de inkoper in Helmond die leveranciers valse facturen liet opmaken en spullen op zijn privé-adres liet afleveren. We weten best wel wat eisen te bedenken. “Moet niet bij de mafia gezeten hebben, het alfabet kunnen opzeggen, in het Nederlands en niet de afgelopen drie jaar werkzaam zijn geweest in de branche waarbinnen de opdracht wordt verstrekt.”

Mona Keijzer denkt, getuige de beantwoording, dat zij daar niet over gaat en dat dat aan de lagere overheden zelf is, welke schurken zij voor de inkoop tewerk stellen. Voor het Rijk is het Ministerie van Binnenlandse Zaken wel bezig met de doorontwikkeling van het rijksinkoopstelsel. Oh het Rijksinkoopstelsel? Gaat mevrouw Keijzer niet over het aanbesteden bij overheden? Gooi die Aanbestedingswet dan ook maar weer in de prullenbak? Die was toch van haar? Voor ambtenaren die nu van alles denken te kunnen aannemen, is er gelukkig ook nog de paragraaf oer Ambtsmisdrijven van 355 Sr en verder, die sterk is uitgebreid sinds 1 januari 2015.

 

Aanbestedingsautoriteit

De SP wil weten hoe de staatssecretaris daarover denkt. In het verleden was wel voor zo’n Aanbestedingsautoriteit gepleit, onder meer door MKB Infra, weet Aanbestedingsnieuws. We schreven er al eens over: “Ondernemers willen liever Aanbestedingsautoriteit dan Aanbestedingskamer”Jammer voor die ondernemers, PIANOo geeft voorlichting en dat vindt Mona Keijzer meer dan voldoende.

Ik geloof dat klachtbehandeling ‘dichtbij huis’ het meest effectief is. De uitwerking daarvan doe ik in nauw overleg met belanghebbenden (zowel ondernemers als aanbestedende diensten). Tot slot vervult PIANOo als expertisecentrum op het gebied van aanbesteden al jaren de voorlichtingsfunctie op het gebied van aanbesteden. Ik zie dan ook geen meerwaarde voor een extra autoriteit die zich richt op klachtafhandeling en het geven van voorlichting.

En zo is er dan nog steeds niemand die in de gaten houdt of dat allemaal wel klopt wat er aan aanbestedingen op TenderNed  en elders verschijnt. Helemaal niemand? Nou ja, Aanbestedingsnieuws probeert het goed in de gaten te houden. We hebben er speciaal een redacteur op gezet. Heeft er al eens een Minister een jaarabonnement bij ons afgesloten als dank voor al onze goede zorgen voor alle Tax Payers Money? We hadden ook moeten deelnemen met ons eigen Regioteam. … …

 

Zie verder de kamerbrief zelf via:

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2019/10/29/beantwoording-kamervragen-over-het-ontwerpbesluit-wijziging-aanbestedingsbesluit-in-verband-met-wijziging-gids-proportionaliteit

 

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Comments

    Inge Van Laarhoven

    (november 6, 2019 - 10:09 pm)

    Wat flauw om de auteurs van de handreiking Tenderkosten zo neer te zetten. Jullie hebben vast op Google gevonden dat de handreiking voortkomt uit het project Beter Aanbesteden van EZ in opdracht van Mona Keizer en dat de handreiking geen enkele wettelijke status heeft. Daarom heet het ook een handreiking. De auteurs en redactieleden (waaronder ondergetekende) hebben evenwel binnen de ruimte die hen gegeven is een leidraad geschreven voor inkopers die Beter willen Aanbesteden. De handreiking maakt geen onderdeel uit van het aanbestedingsbesluit; de Gids P wel. Overigens helemaal eens met de stelling dat het allemaal doekjes voor het bloeden zijn. En dat die autoriteit er moet komen. Misschien kan jullie redacteur een mooie handreiking schrijven voor de Minister, hoe een dergelijk orgaan op poten gezet kan worden.

      Inge Van Laarhoven

      (november 6, 2019 - 10:33 pm)

      Het is trouwens Mona Keijzer. Ik nam de verkeerde schrijfwijze van de naamloze redacteur over. Excuses Mona.

Geef een reactie