Valys-vervoer opnieuw aanbesteed: inschrijvers met ernstige beroepsfout moeten gelijk behandeld worden

Algemeen, Concessies, Geschillen

Staatssecretaris van Rijn heeft de kamer bericht over het verloop van een uitspraak van de Rotterdamse Mobiliteitscentrale B.V. en Zorgvervoercentrale Nederland over de Valys-aanbesteding. In een nog lopende zaak heeft het Europese Hof van Justitie 14 december 2016 prejudiciële vragen beantwoord van de Hoge Raad. De Hoge Raad moet de uitspraak nog vellen maar de Tweede Kamer is hiermee vooruitlopend geïnformeerd over het arrest C-171/15 van het Europese Hof.

Van Rijn geeft aan in overleg met de huidige uitvoerder een overbruggingsperiode af te spreken zodat het Valysvervoer gewaarborgd blijft:

“Omdat ik zeer hecht aan een zorgvuldig aanbestedingstraject en voldoende implementatietijd voor de (nieuwe) vervoerder, zal ik in overleg met de Combinatie een overbruggingsperiode afspreken zodat de continuïteit en de kwaliteit van het Valysvervoer voor de pashouders gewaarborgd blijven. In het kader van de nieuwe aanbesteding zullen mogelijkheden van verdergaande innovatie van het Valysvervoer – zoals ook met uw Kamer bespoken in het recent gehouden Algemeen Overleg over Valys – worden bezien, waaronder de aansluiting met het OV. Volgens goed gebruik zal ik vertegenwoordigers van de doelgroep bij de nieuwe aanbesteding betrekken.

Van Rijn geeft verder aan dat de huidige overeenkomst met de Combinatie heeft een looptijd van 3 jaar en 9 maanden en loopt af op 30 september 2017. De overeenkomst bevat de mogelijkheid om na afloop van de contractperiode nogmaals drie maal een jaar te verlengen.

De Uitspraak

De Hoge Raad heeft in deze uitspraak gevraagd of het Unierecht, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, zich verzet tegen het op voorhand uitsluiten van inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan. Dat blijkt het geval.

Staatssecretaris Van Rijn doet het voorkomen of de uitspraak niet heel gewichtig is. Er is alleen in het onderhavige geval een geconstateerde intransparantie. De brief vat dat als volgt samen:

In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het Unierecht zich niet verzet tegen het uitvoeren van een proportionaliteitstoets, zoals die is toegepast bij de Combinatie. In de onderhavige aanbesteding is volgens het Europese Hof echter wel een intransparantie gecreëerd, “waardoor potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan en niet bekend zijn met de nationale regeling mogelijk niet hebben ingeschreven.” Van Rijn kondigt aan dat vanwege deze intransparantie opnieuw zal worden aanbesteed.

De uitspraak is, naar het inzicht van de redactie van Aanbestedingsnieuws, aanzienlijk verstrekkender dan de brief van Van Rijn doet voorkomen en behelst dat het voorshands uitsluiten van inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gedaan, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers:

De Hoge Raad stelde de volgende vragen:

„1)      a)     Verzet het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?

b)      Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?

2)      Indien het antwoord op vraag 1) a) ontkennend luidt: Verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‚vol’ toetst, maar volstaat met de (‚marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 45, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?”

Het Europese Hof van Justitie geeft aan dat de eventuele uitsluiting van deelnemers op basis van een ernstige beroepsfout moet worden beantwoord aan de hand van de criteria van het Manova-arrest. Op basis van onder meer dit arrest mag de aanbestedende dienst niet vragen om een precisering van de inschrijving, zonder dat alle inschrijvers gelijkelijk dezelfde kans krijgen, en mag een eventuele verduidelijking niet toe leiden dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

Verder stelt het Europese Hof van Justitie in deze uitspraak onder meer dat het uitsluiten van inschrijvers op basis van een ernstige beroepsfout, in strijd is met het beginsel van de gelijke behandeling van inschrijvers en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie. Dat transparantie is dan maar bijzaak. Het gaat er het Hof om dat uit het beginsel van gelijke behandeling voortvloeit dat inschrijvers niet zonder meer op basis van een ernstige beroepsfout kunnen worden uitgesloten.

De vraag is daarmee, naar inzicht van de redactie van Aanbestedingsnieuws of inkopen op zichzelf al in strijd is met het Aanbestedingsrecht.

Zie onder meer de volgende overwegingen:

(ro. 39, nadruk redactie AN)
Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

[…]

41      Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde natio1nale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.

42      Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

43      Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.

44      Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

 

Bron: Brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, d.d. 24 februari 2017, kenmerk: 1100192-161556-DMO
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2017/02/24/kamerbrief-over-aanbesteding-valysvervoer

 

Zie ook:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=186221&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=310443

Geef een reactie