Uitzendovereenkomst op basis van laagste prijs ok

In een uitspraak tussen Unique en de NS Groep oordeelt de rechtbank dat de NS Groep de aanbesteding op laagste prijs mag toekennen aan een uitzendbureau. Het laagste prijs -criterium wordt bij aanbestedingen nog maar zelden gebruikt.

Op basis van de Aanbestedingswet mag de aanbestedende dienst gunnen op laagste prijs in plaats van beste prijs/kwaliteit maar moet het die keuze wel motiveren. Voor gewone aanbestedende diensten is dit geregeld in Artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012. Bij speciale sectoren is dat artikel ook van toepassing verklaard via Artikel 3.74 Aanbestedingswet 2012.

Onderscheidelijk karakter

De NS Groep voert als motivering aan dat er te weinig onderscheidelijk karakter is tussen uitzendbureaus. Dat is van belang om op beste prijs/kwaliteit te kunnen gunnen. Wanneer het onderscheidelijk karakter tussen de deelnemers te klein is, wordt dit met een kwaliteitscriterium ongerechtvaardigd vergroot, zo stelt de NS Groep.

©Pixabay 2018, Moshehar

“NS heeft besloten de opdracht te gunnen op basis van de laagste prijs. De reden hiervoor is dat NS van mening is dat er onvoldoende onderscheidend vermogen is tussen de aanbieders die ervaring hebben met Master Vendorship en met een vergelijkbare schaalgrootte als NS. NS heeft de gevraagde kwaliteit gestandaardiseerd en opgenomen in een Programma van Eisen, waaraan de Inschrijvers in de uitvoering van de Opdracht moeten voldoen. Daarnaast heeft NS in de gunningsleidraad een minimum drempel gesteld aan het kwaliteitsniveau voor de Master Vendor die moet worden behaald, alvorens de prijs kan worden bepaald.”

en wijdt daarover uit in de Nota van Inlichtingen:

NS Groep is in de praktijk en in voorgaande aanbestedingen gebleken dat de kwaliteit tussen leveranciers die ervaring hebben met uitzenddienstverlening als Master Vendor en met een vergelijkbare schaalgrootte als NS Groep, niet veel verschilt. Dit hangt samen met de eisen die NS Groep stelt aan de dienstverlening, zoals de eis van 100% fulfilment. De eventuele kwaliteitsverschillen die er zijn, leiden in ieder geval tot onvoldoende onderscheidend vermogen om een BPK-aanbesteding te rechtvaardigen.

Duurzaam en innovatief uitzenden?

Unique geeft zich niet zomaar gewonnen en stelt dat het zich wel degelijk onderscheidt van zijn concurrenten, onder meer met het lang aan het werk houden van uitzendkrachten en het begeleiden en opleiden van uitzendkrachten.

Met betrekking tot het onderscheidend vermogen stelt Unique dat zij streeft naar duurzame inzetbaarheid en om zoveel mogelijk mensen, al dan niet met een afstand tot de markt, toegang te geven tot de arbeidsmarkt. Verder heeft zij unieke selectiemethoden ontwikkeld waarmee zij de basis legt voor een duurzame match tussen werkzoekenden en klanten. Ook legt zij zich toe op begeleiding en opleiding van de uitzendkracht. Dit alles zou volgens Unique een rol kunnen krijgen in het kader van het vaststellen van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

De NS brengt daartegen in geweer dat die eisen slechts minimumeisen zijn, waaraan de uitzenders allemaal moeten voldoen. Het is dus allemaal één pot nat:

De dienstverlening die Unique heeft ontwikkeld (de 4 formats zoals genoemd in 2.19), betreffen geen onderscheidende dienstverlening ten opzichte van de eisen die reeds zijn opgenomen in de aanbestedingstukken (het PvE). Zij illustreren alleen dat en hoe Unique kan voldoen aan in het PvE gestelde eisen. Bovendien zijn deze formats ook niet onderscheidend ten opzichte van de markt. Alle grote uitzendbureaus hebben, onder een andere benaming, soortgelijke formats met hier en daar accentverschillen. De twee gevraagde plannen van aanpak kunnen alleen “voldoende” of “onvoldoende” worden beoordeeld, waarmee NS Groep alleen heeft willen zekerstellen dat op die onderwerpen voldoende zal worden gepresteerd. Er is geen ruimte voor onderscheidende dienstverlening.

Indien het al zo is dat de grote uitzendbureaus die voor de opdracht in aanmerking komen (omdat zij voldoen aan de minimumeisen) zich op kwaliteit kunnen onderscheiden dan gaat het om kleine kwaliteitsverschillen, aangezien nagenoeg alle kwaliteitseisen zijn gesteld in het kader van het PvE. NS Groep zou dan – om te voorkomen dat er niet feitelijk sprake is van een “laagste prijs-aanbesteding” – deze kleine verschillen in kwaliteit aanzienlijk moeten laten meewegen in de prijs-kwaliteitsverhouding. Een dergelijk systeem zou een prijsopdrijvend effect kunnen hebben, in zoverre dat een prijsverschil kan worden goedgemaakt door een kwaliteitsverschil, zonder dat NS Groep verwacht dat dat kwaliteitsverschil die prijsstijging rechtvaardigt. Gelet op de aard van de opdracht, te weten de werving en plaatsing van uitzendkrachten, welke uitzendkrachten in principe voor elk van de uitzendbureaus werkzaam kunnen zijn, acht NS Groep dit ondoelmatig.

Gevolg voor sollicitanten
“Dat zou dus maar tot prijsopdrijvingen kunnen leiden zonder dat dat wordt gerechtvaardigd door een kwaliteitsverschil in sollicitanten.” De prijs wordt niet van tevoren bijgesteld omdat het niet zéker een betere kandidaat oplevert. Maar naderhand wordt de prijs al helemáál niet bijgesteld.
Een dergelijke conclusie betekent nogal wat voor de uitzendkracht, namelijk dat het niet mogelijk is om over salaris te onderhandelen. Dit fenomeen doet zich ook voor bij onderaanneming bij aanbestede werken maar is niet anders bij wervingen.
Als de uitzender zijn marge, omdat het op de laagste prijs inschrijft, minimaal houdt, is er geen spelingsruimte voor de onderaannemer (de uitzendkracht) om naderhand nog, als de opdracht al geworven is, te onderhandelen over zijn eigen salariseis zonder dat de uitzender daarop voor 100% moet inleveren. Het contract met de aanbesteder ligt immers al vast.
Met dat verwijt zijn we wel eens naar een aanbesteder teruggegaan. Die beriep zich erop dat de uitzendkracht altijd kan onderhandelen over zijn salaris met het wervingsbureau. Dat is echter alleen een theoretische mogelijkheid. Strategisch gezien gebeurt dat dus niet. Een uitzender zal alleen toegeven aan een hogere salariseis van de uitzendkracht, als hij dat naderhand (gedeeltelijk) kan rechtvaardigen en doorspelen met een hogere prijs bij de uitzender op basis van kwaliteit van de geworven uitzendkracht. Omdat de gewenste uitzendkrachten van tevoren niet bekend zijn, is het onmogelijk om de meerprijs voor extra kwaliteit van tevoren bij de opdrachtgever neer te leggen.
Hoezo duurzaam en innovatief ?

Je zou denken dat je op een soort fair trade achtige manier oordeelt bij uitzendbureaus. Als 3a3 Publishing ooit een uitzendkracht nodig heeft, dan willen we graag personeel dat foutloos spelt, dat pro-actief is en niet gaat zitten afwachten tot het nieuws in zijn schoot valt en dat er geen messentrekkers tussen zitten die collega’s gaan afbranden en de sfeer verpesten. Mensen zijn bepaald niet on-onderscheidelijk en we verwachten dus van een uitzendbureau dat het heel erg goed kan onderscheiden tussen goede en waardeloze redacteurs. Als de NS Groep uitzendkrachten nodig heeft dan moten die natuurlijk punctueel zijn en re-actief en met een 9 tot 5 mentaliteit, vals en doortrapt en andere typisch ambtelijke eigenschappen.

Maar hoezo moet duurzaam en innovatief een factor zijn bij arbeidsovereenkomsten? Aan een arbeidsovereenkomst valt weinig te verduurzamen, of je moet eisen dat je personeel op de fiets komt of vegetariër is of dat zij textiele danwel leren schoenveters hebben. Kortom iets dat niet toeziet op de kwaliteit van je personeel an sich. Doelmatigheid is zoveel meer dan duurzaam en innovatief. Wie beoordeelt een wervingsbureau nou op duurzaamheid of innovativiteit? Waar komt deze malligheid vandaan?

De CvA, de rechter en wat kamerleden

We vonden als herkomst een uitspraak van de CvA, een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter en die verwijzen allebei naar de Memorie van Toelichting bij een amendement op de Aanbestedingswet. De bron is dus die kamerleden die al die arme uitzendkrachten veroordelen tot de meest armoedige contracten. Dat gaat eigenlijk per ongeluk.

Volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts, in een eerder advies, is een gunning op basis van EMVI (economisch meest voordelig, thans beste prijs/kwaliteitverhouding) niet doelmatig als: 

  • het voorwerp van de aanbesteding;
  • de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt;
  • de mate waarin gunning op basis van EMVI zinvol is met het oog op – kort gezegd – het ruimte bieden voor duurzaamheid en innovatie.

Daarbij baseert de Commissie van Aanbestedingsexperts zich op de Memorie van Toelichting op het amendement dat ten grondslag ligt aan art. 2.114 Aw 2012 en op een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van Gelderland.

©Pixabay 2018, Moshehar

De wetgever heeft in art. 2.114 van de Aanbestedingswet als hoofdregel vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) en dat in afwijking daarvan gunning op grond van de laagste prijs, gemotiveerd dient te worden. Dat is desbewust gebeurd naar aanleiding van een desbetreffend amendement dat is gemotiveerd met de wens dat de overheid een omslag moet maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen en dat de overheid de markt moet uitdagen om
de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Als de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor de laagste prijs, dan staat haar dat vrij. Anders zal zij het gunningscriterium op basis van EMVI moeten hanteren.

In diens navolging overweegt de CvA:

“Daaruit blijkt echter dat de ratio van die bepaling is gelegen in de wens van de wetgever dat aanbestedende diensten een omslag maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen”

Aanbestedingsnieuws vindt die wens van de wetgever he-le-maal niet zo duidelijk. We pakken het amendement van Ziengs en Van der Leegte er even bij. De tekst van de toelichting ziet helemaal niet toe op arbeidsovereenkomsten. Het gaat alleen om producten. Of je moet de uitzendkracht als een product zien. Is dit nu een heldere aanwijzing voor inkopers en leveranciers?

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32440-25.html

Als het gaat om duurzaam (en innovatief) inkopen, moet de overheid een omslag maken. Een omslag om niet alleen te kijken naar het maak-proces van een product, maar om te kijken naar de gebruiksfase van een product. Een omslag om te sturen op continue verbetering, waardoor er gestuurd wordt op echte duurzaamheid en minder verbruik van energie. Dit vraagt om heldere aanwijzingen voor inkopers en leveranciers.

Als gevolg van dit amendement worden opdrachten gegund op basis van Economisch Meest Voordelige Inkoop, tenzij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de aanbestedingsstukken toelicht waarom gunning op basis van prijs in die specifieke situatie aangewezen is.

Door te kiezen voor gunning op EMVI

De overheid moet de markt uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen door ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Dus sturen op EMVI waarbij wordt gelet op Total Cost of Ownership en de Life Cycle Analysis van producten in plaats van op aanschafwaarde of laagste prijs. De motivering van de keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs vindt plaats in de aanbestedingsstukken, die gelijktijdig met de aankondiging van de opdracht bekend worden gemaakt.

Indien er geen aankondiging van een opdracht bekend wordt gemaakt, vindt de motivering plaats in de aanbestedingsstukken die aan de ondernemers worden gezonden.

Regeren blijkt maar weer vooruitzien. Het ene woord neemt het andere mee. Kamerleden worden maar zelden geconfronteerd met de gevolgen van hun eigen teksten. Hadden zij ten tijde van het behandelen van de wet moeten weten dat die ook toeziet op het afsluiten van uitzendovereenkomsten? Konden kamerleden van tevoren bedenken dat het onwenselijk was als uitzendovereenkomsten op laagste prijs aan willekeurige uitzendbureaus wordt gegund?

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:1963

Zie ook voor een samenvatting op:

https://www.pianoo.nl/nl/proportionaliteit-geschiktheidseisen-en-laagste-prijs-week-19

En uitspraak 224 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/advies/advies-224-ten-onrechte-afgeweken-van-de-verplichting-%E2%80%98emvi-tenzij%E2%80%99

en de eerdere uitspraak:

ECLI:NL:RBGEL:2014:3493
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:3493

redactie Auteur

Geef een reactie