Uitspraak Arvato Tennet over risicoverdeling wijzigingen

Over risico-assesment in aanbestedingen is vrij weinig vakliteratuur te vinden maar de jurisprudentie biedt een aardig beeld van wat er zoal mis kan gaan. In een recente uitspraak van het Duitse Arvato tegen het terzake eveneens Duitse Tennet TSO bijvoorbeeld. De opdracht blijkt ineens door een fusie niet uit 1 maar uit 2 clouds te bestaan en de hele beprijzing en berekening van de opdracht gaat ook anders, met flinke onzekerheidsmarges.

Aan de aanbesteding is een marktconsultatie voorafgegaan op 24 november 2021. TenneT c.s. hebben daarop op 12 oktober 2022 de opdracht aangekondigd via TenderNed. Het gaat om een mededingingsprocedure met onderhandeling, die bestaat uit een selectiefase, een initiële inschrijffase, een onderhandelingsfase en een gunningsfase.

Het is naast een interessante aanbestedingszaak een die ook relevant is voor IPR, internationaal privaatrecht. Want wat zou de Nederlandse rechter zich inmengen met dit Duits akkefietje dat overigens in het Engels is gesloten en ook met de mededeling dat Nederlands recht van toepassing is? De rechter is er kort over.

Dit betreft een internationaal geschil, omdat zowel Arvato als TenneT D in Duitsland zijn gevestigd. TenneT NL is gevestigd in Nederland. Met inachtneming daarvan is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I-Bis bevoegd.

De vraag is op zichzelf ook interessant of het in elk geval in theorie mogelijk is met een aanbesteding al voor het bekend worden van de opdracht leveranciers te binden, zodat het aanbestedingsresultaat uitmondt in een soort pact van de duivel, waarop het Haviltex-criterium, de redelijkheid en billijkheid en de Rijdende Rechter geen invloed meer hebben, en waarin alles ondergebracht kan worden wat een overheid maar wil. Is dat nu ook het geval in de onderhavige zaak? Er zal wel weer eens verschillend over gedacht worden.

Begin 2023 is het Arvato via de media bekend geworden dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT D zullen worden gesplitst door een verkoop van de aandelen van (TenneT Holding in) TenneT D aan de Duitse Staat., daarop is de aanbesteding voor 6 weken geschorst en alsnog doorgezet. Daarop is de aanbestedende dienst gaan verzoeken op 31 maart akkoord te gaan met het doorvoeren van toekomstige wijzigingen.
Arvato gaat echter alsnog bij de rechter erover klagen en vragen de aanbesteding te staken. Zij legt aan deze vordering ook ten grondslag dat de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D vergaande gevolgen heeft voor de aanbestede opdracht, welke gevolgen op dit moment nog niet in volle omvang zijn te overzien.

Dat blijkt ook wel, want pas in juni 2023 bericht Tennet dat de uitvraag is veranderd:

Dat betekent dat de inschrijvers niet één publieke cloud omgeving voor TenneT c.s. als geheel moeten inrichten, maar twee identieke publieke cloud omgevingen voor respectievelijk TenneT NL en TenneT D. Deze twee separate maar identieke omgevingen dienen zelfstandig en onafhankelijk van elkaar te kunnen functioneren. De bedoeling is dat tot aan een eventuele splitsing als één organisatie kan worden gewerkt en dat, als er daadwerkelijk wordt gesplitst, twee publieke cloud omgevingen blijven bestaan die wel ieder op zichzelf kunnen worden beheerst.

Tennet denkt makkelijk te kunnen Grossmannen, Nederlands recht… Grossmann… waar hebben we t nog over. Het is altijd te laat want later is allang begonnen. Daar kan het echter niet zo makkelijk mee wegkomen, nu Arvato niet alleen meermaals tijdens de procedure geklaagd heeft over de fusie, vóór de aanbesteding.

4.4.

Die marktconsultatie had betrekking op de IT-infrastructuur van zowel TenneT NL als TenneT D. TenneT c.s. hadden in deze fase als doel een oplossing te vinden voor een cloud-infrastructuur, waarbij de niet-kritieke softwareapplicaties in een publieke cloud-omgeving zouden worden geëxporteerd.Het blijkt dus uiteindelijk niet een wolkje, maar twee wolkjes. En dan ook heel andere eisen aan de wolken, namelijk van onderlinge integratie en splitsbaarheid. Kortom, iets heel anders.

Welke wijzigingen TenneT c.s. op het moment van akkoordverklaring voornemens was door te voeren, was de inschrijvers aldus nog niet bekend. Op zichzelf staat vast dat alle inschrijvers desondanks hun akkoord hebben verleend. De hiervoor bedoelde omstandigheid maakt echter de uitleg die TenneT c.s. aan deze akkoordverklaring geven, namelijk dat alle inschrijvers en dus ook Arvato vooruitlopend op de mogelijke splitsing ongeconditioneerd akkoord zijn gegaan met elke mogelijke toekomstige wijziging van de (omvang van de) opdracht, te verstrekkend. Als uitgangspunt heeft weliswaar te gelden dat van inschrijvers op een aanbestedingsprocedure een proactieve houding mag worden verwacht, maar de omstandigheden van deze specifieke aanbesteding maken dat Arvato daar in voldoende mate aan heeft voldaan.

Ongeconditioneerd akkoord gaan is het dus niet. Maar de knieval van aanbestedingsrechters voor overheidsorganisaties is meestal diep, de bewijslast is naar Nederlands recht altijd onuitvoerbaar torenhoog, cryptisch en met als enige objectief zichtbare maatstaf wat de rechter ervan vindt, en rechters zijn meestal geen ondernemers die frequent moeten beprijzen. Ze weten niet dat beprijzing toch altijd al komt met een onzekerheidsmarge en een hoge mate van koffiedik kijken. Een extra onzekerheid bieden en vrijheid om met een eigen prijs in te schrijven, helpt niet tegen het feit dat een aanbieder niet wéét waarop hij inschrijft, als de vragende partij de vraag loslaat.

Het is of je naar een uitgeverij gaat om een boek te schrijven in opdracht, een sprookjesboek van een paar euro voor de kinderen, de auteur en de uitgever concluderen samen dat ze dat voor 7 euro moeten kunnen leveren en je komt terug met de eis dat het na de fusie van kinderen en juristen nu een peperduur garengebonden actueel Nederlands wetboek in 14 delen moet zijn van ruim 100 euro per deel, om te kunnen concluderen dat het dan wel een heel macaber sprookje is.    Ja, alles kan wel alles zijn, maar als je wil weten wat het moet kosten, mag je toch de Haviltex over en weer verwachting van elkaar hebben dat een sprookjesboek gewoon een sprookjesboek is? Nou, slecht nieuws. Je moet natuurlijk wel zelf bewijzen dat het onheus en in strijd met het aanbestedingsrecht is om nu te gaan beweren dat jij niet kon weten dat het sprookjesboek een wetboek zou worden. Je mocht toch zelf bepalen dat het 7 euro zou gaan kosten?

 TenneT c.s. hebben ter zitting toegelicht dat het inschrijvers volledig vrij staat hun eigen prijs te bepalen. Verder hebben zij toegelicht dat zij, vanwege de uitbreiding van de opdracht en de omstandigheid dat het voor inschrijvers wellicht lastig is (geworden) om in te schatten hoeveel manuren zij daarvoor moeten inzetten en offreren, ervoor hebben gekozen om een uitbreiding van die manuren en daarmee gepaard gaande kosten van 30% op de totaal geoffreerde prijs toe te staan. Indien meer uren dan geoffreerd aan de opdracht worden besteed en de kosten oplopen, zullen die kosten aldus tot een overschrijding van 30% conform het overeengekomen uurtarief worden uitbetaald. Daarnaast hebben TenneT c.s. een onzekerheidsmarge ingebouwd, die eveneens 30% van de totaal geoffreerde prijs beslaat. Dit betekent dat op het moment dat de overschrijding van de werkzaamheden en de geoffreerde prijs meer dan 30% beslaat, nog eens 30% in lijn met de offerte wordt vergoed. Indien de totale werkzaamheden en prijs met meer dan (30% + 30% =) 60% worden overschreden, hebben TenneT c.s. een trapsgewijs kortingspercentage geïntroduceerd dat meestijgt tot maximaal 30% op het overeengekomen uurtarief naarmate de overschrijding van de geoffreerde manuren en bijbehorende prijs oploopt. Dat TenneT c.s. de financiële gevolgen van de mogelijke splitsing met deze bepalingen op onheuse wijze en in strijd met het aanbestedingsrecht bij de inschrijvers heeft willen leggen, heeft Arvato onvoldoende onderbouwd en is daarom niet aannemelijk geworden.

In tegenstelling tot onder Nederlandse rechters is in de logica de omkering van bewijslast een drogreden. Of het dat bij de rechter ook is, moet je maar afwachten, wie eist bewijst en dat wordt ook niet zomaar omgekeerd . Bewijs jij dan maar eens dat ik niet van tevoren onheus de eisen hebt veranderd. Ik zei toch sprookjesboek. Dat ís dat 14-delige wetboek toch ook. Wat nou totstandkoming van de overeenkomst artikel 6:217 aanbod en aanvaarding? Dat is gewoon een mooi sprookje dat gaat over dat je eerst aanvaardt en pas decennia later wordt je precies duidelijk wat ik eigenlijk had aangeboden.

Als u nou ook onwillekeurig moet denken onder meer aan de na 15 jaar “automatisch kwijtgescholden” IB Groep later” DUO ” prestatiebeurs” en de pas na instemming vastgestelde rentevoet, en dat een al eerder veroordeelde vastgeroeste bestuurder nog in 2005 in een toen nog kwaliteitskrant genoemd medium op een zeepkistje verkondigde dat ‘je dat zo terugbetaalt als je na je studie een goede baan vindt”, dan is dat vast ook zo’n sprookjesboek, voor kinderen die net 18 zijn geworden. Zul je altijd zien, floep en ineens worden al die kinderen jurist, was dat wat we over en weer van elkaar mochten verwachten?