Waren wij in de veronderstelling dat alle Europese aanbestedingen op TenderNed gepubliceerd moesten worden, Staatsbosbeheer zet blijkbaar openbare aanbestedingen stiekem op het verplichte publicatieplatform. We kwamen er pas achter bij een uitspraak van de Rechtbank Den Haag inzake een Europese Openbare aanbesteding voor “houtoogstwerkzaamheden”. Hoe ze dat doen, we horen het graag van de een of andere klokkenluider.
We moesten nogal wat googlen om erachter te komen dat deze nog het beste vindbaar gepubliceerd zijn op de website van Corusadvies. Zie: Alle actuele (Europese) aanbestedingen in 1 overzicht gezet – Corus Aanbestedingen – Corus Advies – Aanbestedingen. De bewuste tender bleek er ook te staan: Gezocht: uitvoerder houtoogstwerkzaamheden – Corus Advies – Aanbestedingen en gek genoeg stond daar dan weer wel een tendernedlink in, zodat we alsnog bij de aanbesteding op TenderNed uitkwamen. Deze tender is er dus een die dus niet naar boven komt, als je zoekt op TenderNed op Houtoogstwerkzaamheden, alleen als je zoekt op houtoogst. Terwijl we het afgelopen jaar regelmatig gezocht hebben op tenders van Staatsbosbeheer. en ook toen niets terugvonden. Hoe het ook zij, we hebben hem. Het is de 194503
Kwalitatieve eisen.
En het is nogal een opmerkelijke tender. Natuurlijk niet in de laatste plaats vanwege de zeer omvangrijke houtkap aantal dat erin wordt aangekondigd. Maar als we het voorwerp van de opdracht even buiten beschouwing laten, is het ook aanbestedingstechnisch gezien echt een vreemde aanbesteding. Wij zouden denken, dat zelfs als er dan écht gekapt moest worden, dat er dan toch tenminste rekening wordt gehouden met welke bomen het eerst en meest noodzakelijk en waar nesten in zitten. Dat er eisen worden gesteld aan de duurzaamheid, ons leek het een minimumvereiste.
Als zelfs bushokjes duurzaam moeten zijn, tegenwoordig … Kaalkap veroorzaakt bosbranden en overstromingen. Ligt deze verantwoordelijkheid bij Staatsbosbeheer of is deze ook uitbesteed aan de kaalkapper.
We vonden niets dat ook maar in de verste verte wees op duurzame uitvoering. Het gaat om langjarige overeenkomsten voor hele percelen, zonder dat er een regeling is aangegeven hoe, met welke te beschermen waarden of andere uitvoeringseisen. Niet aan de houthakker, niet aan het gebruikte materiaal en ook niet aan het broedseizoen, of de aard van de te vellen bomen. Niets hoefde duurzaam te zijn.
Toch is de opdracht voor 50% op kwaliteit gegund. Bij kwaliteit moet men echter aan andere zaken denken. Schade aan de gekapte boom (d.i. het boswerk) moet zo veel mogelijk worden voorkomen, het personeel moet van kwaliteit zijn, er moet invuling worden gegeven aan de kwaliteit van uitrijden, uitslepen, stapelen. gebruik van digitaal kaartmateriaal, minimale insporing (van de banden). De leverancier moet beschikken over een harvester en een middel en een grote chipper (voor versnipperen) en een bosklepelbak en een forwarder en een bruchcutter. Zo blijft er bij ons dan ook de indruk achter dat er naar een specifieke “houtoogster” wordt toegeschreven, en ook nog eens niet een duurzame. Die bosklepelbakken zijn ook gewoon te huur. Zo maken Tsjechische eenpitters helemaal geen kans op de opdracht.
Ook opmerkelijk, er worden geen kwalitatieve eisen gesteld aan het machinaal kappen van bos. Dat kan heel vlug. Er zijn machines die in een uur tijd 60 bomen kunnen vellen. Die worden veelal gebruikt in Australië voor land clearing maar een vluchtige blik op twitter leert dat ook deze bij de kap voor de ringweg Amersfoort zijn ingezet. Wordt er nog ingezet op innovatie? Een van de weinige kwalitatieve beperkingen die aan de ondernemer worden gelegd zijn gelegen in hoe de boom moet worden “geoogst”, even aangenomen dat dat kappen betekent: laag afzagen, stamvoet rondzagen en glad uitsnoeien. En geen sporen achterlaten dus, dat is dat verhaal van de insporing. DBH50+ betekent Diameter op Borsthoogte 50cm of meer.
Regulier hout percelen 1 2, 3, 4, 6, 8 en 9
Deze percelen betreft het zogenoemde regulier hout. Hieronder wordt verstaan loof- en naaldhout wat
overwegend machinaal kan worden geoogst.
Specialistisch hout, percelen 5, 7 en 10
Percelen 5 en 7
Deze percelen betreft specialistisch hout, wat overwegend met de hand moet worden geoogst,
hieronder wordt verstaan hout met de volgende omschrijving:
DBH 50+
Laag afzagen
Stamvoet rondzagen
Glad uitsnoeien (rondom)
Laag afzagen, zodat de onschuldige wandelaar er zijn nek over breekt, de stamvoet rondzagen zodat er langs de zijkant ook echt geen nieuwe boom gaat komen en alle zaailingen verwijderen met het glad uitsnoeien. Niet echt heel groen. Allesbehalve groen.
Als dat op detail verwacht wordt, bijvoorbeeld dat er geen sprake is van insporing en dat de bomen glad worden uitgesnoeid, dan is het toch de vraag in hoeverre sprake is van contract management. Om te leveren zoals verwacht moet er dan wel een soort inspectie zijn die toezicht houdt op de gang van zaken. Ook daarover staat niets in de aanbestedingsstukken. Nu is contract management altijd een ondergeschoven kindje, dus op zich hoeft het aanbestedingsrechtelijk gezien niet te verbazen. Door dat contract management niet te beheersen, krijg je nazorg. Iemand met een terreinwagen die alsnog gaat uitsnoeien zoals bedoeld was. Nog meer sporen in het bos.
Ernstige beroepsfout
Hoe zat het ook weer met de leer van de beroepsfout. PIANOo heeft daar een heel duidelijk visiedocument over opgesteld. De ernstige beroepsfout is een facultatieve uitsluitingsgrond. Je mag er dus ondernemers mee uitsluiten. Maar dat hoeft niet. Nu is het toch wel een beetje gek als de overheid samenwerkt met ondernemers bij wie sprake is van een recente en ook echt niet zo positieve ernstige beroepsfout.
De eiser in de uitspraak is de ondernemer die door Staatsbosbeheer is uitgesloten van deelname vanwege een ernstige beroepsfout.
In de uitspraak maakt de Rechtbank Den Haag nog enkele aanbestedings-opmerkelijke constateringen voor de leer van de ernstige beroepsfout. Dat gaat namelijk in op de waarde van een beschikking van de ACM. Dat kan bijvoorbeeld ook consequenties hebben voor de NS en de KPN als die weer op een aanbesteding moeten reageren. Het verwijzen naar de beschikkingen van de ACM alleen, volstaat dus volgens de Haagse voorzieningenrechter niet voor de ernstige beroepsfout.
In rechtsoverweging 1.8 overweegt de voorzieningenrechter:
Anders dan [eiseres] stelt mag de aanbestedende dienst zich bij een uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub d Aw niet slechts baseren op onherroepelijke beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De strekking van artikel 2.87 lid 2 Aw is om de terugkijktermijn voor de in artikel 2.87 lid 1 Aw bedoelde gedragingen te beperken tot drie jaar. Gelet op die terugkijktermijn is in artikel 2.87 lid 2 sub c Aw opgenomen dat alleen beschikkingen van de ACM die in de drie jaar voorafgaand aan inschrijving onherroepelijk zijn geworden bij de toepassing van artikel 2.87 lid 1 sub d betrokken mogen worden. Dat laat onverlet dat artikel 2.87 lid 1 onder d Aw toepassing heeft als een aanbestedende dienst over voldoende plausibele (actuele) aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten gericht op vervalsing van de mededinging.
Horizontale Prijsafspraken
De rechter stelt verder vast dat er een vermoeden is van prijsafspraken. Nou, vermoeden… Het wordt gewoon hardop toegegeven dat de concurrenten met elkaar gesproken hebben direct voorafgaand aan de aanbesteding. En het is ook nog eens tegen de ACM gezegd. Of dat ook ging over de prijs kon men bevestigen noch ontkennen. Voor de aanbestedings-uitspraak maakt dat de rechter niet uit, gedaagde heeft er zelf ook aan bijgedragen door geen openheid van zaken te geven en is daarom zelf ook schuldig aan verdenkingen rondom prijsafspraken.
Één van die andere inschrijvers stelt uitdrukkelijk dat er wel degelijk prijsafspraken tussen de drie partijen zijn gemaakt en heeft dit telefonisch, in persoon en per brief aan Staatsbosbeheer bevestigd en heeft het bovendien zelf gemeld bij de ACM. De andere inschrijver die bij het gesprek aanwezig was, heeft eveneens schriftelijk bevestigd dat er tussen de andere twee inschrijvers, waaronder [eiseres] , prijsafspraken zijn gemaakt. De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat de verklaringen van die andere twee inschrijvers over het bestaan van prijsafspraken juist zijn. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Staatsbosbeheer binnen het bestek van dit kort geding niet in de gelegenheid was nadere stukken van die verklaringen over te leggen, omdat de ACM – bij wie melding is gedaan van de prijsafspraken – Staatsbosbeheer in het belang van het onderzoek van de ACM heeft gevraagd zo min mogelijk informatie te delen in dit kort geding.
Rechtsoverweging 1.10 meldt:
.In het kader van het onderzoek dat Staatsbosbeheer naar de vermeende prijsafspraken heeft gedaan, heeft op 3 augustus 2020 een gesprek met de heer [A] plaatsgevonden. Ook in dit gesprek heeft de heer [A] erkend dat hij met de andere twee inschrijvers een gesprek heeft gehad, maar desgevraagd wilde hij het maken van prijsafspraken “bevestigen noch ontkennen”. Door op deze manier te reageren en door in dit gesprek geen openheid van zaken te geven – hetgeen [eiseres] gewoon had behoren te doen en ook had kunnen doen als er inderdaad geen prijsafspraken zouden zijn gemaakt – heeft [eiseres] ook zelf er aan bijgedragen dat de verdenkingen rondom de prijsafspraken noch bij Staatsbosbeheer noch bij de voorzieningenrechter weggenomen zijn.
Deze rechtsoverweging snappen we helemaal niets van. Horizontale prijsafspraken zijn hartstikke verboden en er wordt op de zitting erkend dat er met twee andere inschrijvers een gesprek is geweest, direct voorafgaand aan de aanbesteding. En nu kan het dan weer ineens? De rechter laat het gewoon passeren? De Europese Commissie afdeling Mededinging is om heel wat bescheidener vermoedens binnengevallen. Het is echt niet de bedoeling dat inschrijvers met elkaar gaan overleggen over een aanbesteding, zoals de ACM in 2019 nog duidelijk maakte. Je mag niet alleen niet afspreken over de prijs, ook niet over wie de aanbesteding gaat winnen. Boomkwekers kregen nog een boete opgelegd in 2007 voor hetzelfde. En dan hebben we het maar helemaal niet over horizontale prijsafspraken in de bouw. Bouwers mogen nog niet naar elkaar kijken, maar bosbouwers kunnen gezellig over de prijs babbelen? Annex II UEA Houtoogst SBB (1)
De overeenkomsten hebben voor elke perceel een initiële looptijd van vier jaar met ingang van 15 juli 2020. De overeenkomst kan twee keer door de Aanbestedende Dienst met één jaar verlengd worden voor een extra periode tot in totaal een periode van zes jaar. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat nog in de dérde ronde vraag en antwoord de geschiktheidseisen worden aangepast.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 1, Drenthe 15.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 4.000 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 2, Drenthe 5.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 1.000 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 3, Midden 15.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 4.000 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 4, Midden 5.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 1.000 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 5, Midden 2.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 500 m3 houtoogst werkzaamheden, zware handvelling, uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 6, Flevoland 10.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 2.000 m3 houtoogst werkzaamheden, velling in nat terrein, uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 7, Flevoland 2.500 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 500 m3 houtoogst werkzaamheden, zware handvelling in nat terrein, uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 8, Zuid 10.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 2.000 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 9, Zuid 5.000 m3 geldt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 1.000 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd.
Als minimumeis voor kerncompetentie Perceel 10, Schapsgebieden geldtt:
U heeft als kerncompetentie bij één opdrachtgever in een periode van maximaal 12 maanden minimaal 250 m3 houtoogst werkzaamheden uitgevoerd in/nabij stedelijk gebied.
Voor alle kerncompetenties geldt verder: De referentie is niet ouder dan 3 jaar na publicatie van deze Europese aanbesteding. U heeft alle gevraagde zaken beschreven/ingevuld.
3 thoughts on “Staatsbosbeheer uitspraak: ernstige beroepsfout en prijsafspraken”