Regeling overgang van onderneming bij aanbestedingen voorlopig niet in zicht

Algemeen, Concessies

Het wetsvoorstel modernisering faillissementsprocedure, dat nu ter advies bij de Raad van State ligt, gaat geen voorziening bevatten voor de arbeidssituatie bij aanbestedingen en de (hierdoor veroorzaakte) faillissementen. Dat blijkt, uit een Brief van de Minister Blok van Veiligheid en Justitie, van 23 februari 2017 over de voortgang van de modernisering van de faillissementswetgeving. De Minister heeft het streven om voor de zomer aan de Tweede Kamer een wetsvoorstel voor de modernisering van de faillissementsprocedure aan te bieden. Dat wetsvoorstel bestaat alleen uit de tweede pijler: modernisering faillissementsrecht. Regelingen voor overgang van onderneming zitten in een pijler drie en zitten daar niet bij.

Het programma voor de herijking van faillissementswetgeving bestaat uit drie pijlers en de derde daarvan is de zogeheten reorganisatiepijler. Van de drie pijlers is dat het achterblijvertje. De Reorganisatiepijler omvat nu net het zorgenkindje, het voorstel voor de wet continuïteit ondernemingen III (de WCO III) waaronder ook de overgang van ondernemingsregel valt. De regeling van overgang van onderneming pakt nu zo slecht uit dat niemand weet waar hij aan toe is als zijn werkgever een aanbesteding heeft verloren. Dat speelt op dit moment onder meer bij de thuiszorg in Roosendaal. De brief vermeldt alleen dat het wetsvoorstel nog in voorbereiding is. “De WCO III zal verschillende maatregelen bevatten die erop gericht zijn de curator beter in staat te stellen om het faillissement op een doelmatige wijze af te wikkelen en op die manier de schade voor alle betrokkenen bij het faillissement zoveel mogelijk te beperken. Dit wetsvoorstel is nog in voorbereiding.”

Afbeelding Verkenning Overgang van werknemers en hun arbeidsvoorwaarden bij aanbesteding, uitbesteding en (schijn)faillissement SvdA

De brief van de Minister over de voortgang van die derde pijler, memoreert aan een verkenning van de Stichting van de Arbeid, van 16 december 2016. Met die partners is overleg geweest. In die verkenning werd aangegeven dat niet bij elk faillissement en niet elke aanbesteding automatisch sprake is van overgang van onderneming (ovo). Dat is er alleen als het gaat om een economische eenheid die zijn identiteit behoudt. Die identiteits-regel staat in 7:662 BW en wordt door Nederlandse rechters nu verschillend ingevuld aan de hand van Europese Jurisprudentie.

Het gevolg van de huidige regeling is, volgens de redactie van deze krant, dat het niet zeker is of bij een aanbesteding in bijvoorbeeld al het personeel van de organisatie die ervoor verantwoordelijk was voor werkzaamheden ook daarna verantwoordelijk wordt voor hetzelfde werk. Dit speelt met name bij leveranciers van thuiszorg en van zorgtaxi’s omdat dit in het kader van de WMO moet worden aanbesteed. (red. AN: zo staat de Schiedamse regiotaxi zaak haaks op die van Overijssel) Het leidt dan ook tot demonstraties van werkgevers bij aanbestedingen.

Als er geen sprake is van overgang van onderneming, staat al het personeel op straat. Als dat niet zo is, mag een onbekend aantal van het personeel blijven, afhankelijk van de uit te voeren werkzaamheden, op basis van het principe mens volgt werk. Behoud van arbeidsrechtelijke zekerheden zoals loondoorbetaling en pensioenen raakt direct aan de continuïteit van iedere onderneming, of dit nu de onderneming voor of na de eventuele ovo is.  Een groot aantal deelnemers aan het overleg van de Stichting van de Arbeid meent dat hiermee onvoldoende rekening wordt gehouden met de precaire financiële situatie van de onderneming.

Het grootste pijnpunt is, volgens de verkenning van de Stichting van de Arbeid, de “onduidelijkheid op welke gronden besloten wordt welke werknemers wel een baan aangeboden krijgen bij de doorstart en welke werknemers niet. De verkrijger (red. de nieuwe onderneming) is onder het huidige recht in beginsel vrij in de selectie van personeel en hoeft zich daarover niet te verantwoorden. Dit neemt echter niet weg dat hij op grond van de gelijkebehandelingswetgeving bij zijn aannamebeleid geen ongerechtvaardigd leeftijdsonderscheid mag maken. Bij een selectie van werknemers op grond van het aantal dienstjaren (anciënniteit) zou hiervan sprake kunnen zijn, zoals onlangs in een uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens is bevestigd.”

Voor overgang van onderneming bij publieke aanbestedingen concludeerde de Stichting:

De afspraak ‘werknemers volgen het werk met behoud van arbeidsvoorwaarden’ opnemen als voorwaarde in (publieke) aanbestedingsprocedures is op zich mogelijk en lijkt door nieuwe Europese richtlijnen te worden verruimd. Een deel van de (Europese) aanbestedingen valt momenteel al onder de Wet overgang van ondernemingen, bepalingen van cao’s of sectorale wetgeving. Voor de overige aanbestedingsprocedures kan het uitgangspunt uit het Stichtingsakkoord worden meegenomen als uitvoeringsvoorwaarde. Of dit in een concreet geval is geoorloofd, hangt – als het gaat om publieke aanbestedingen – vooral af van de vraag of in de specifieke situatie voldaan wordt aan het proportionaliteitsbeginsel (naast de beginselen van transparantie en gelijkheid).

Dat uitgangspunt uit het Stichtingsakkoord is het navolgende:

In het Stichtingsakkoord van 11 april 20131 is opgenomen dat bij aanbesteding, uitbesteding of (schijn)-faillissement de werknemers, die het desbetreffende werk doen, het werk met behoud van arbeidsvoorwaarden volgen en dat bezien zal worden of, en zo ja hoe, de Wet overgang van onderneming moet worden aangepast.

De verkenning geeft ook het voorbeeld van Engeland, waar bij transfers het uitgangspunt van identiteit, dat is weergelegd in 7:661 BW, en dat op zichzelf afkomstig is uit een Europese Richtlijn voor overgang van ondernemingen: EG-richtlijn 2001/23, is losgelaten. Dat kan in Nederland ook, maar dat moet dan vanuit Nederlandse jurisprudentie komen, zo merkt de Stichting van de Arbeid op.

Bron: Kamerstukken II 2016/17, 33695, nr. 14

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33695-14.html

Zie ook:

Opnieuw dreigend massa-ontslag na aanbesteding thuiszorg Roosendaal

Centric: opdracht KPMG is overgang onderneming

Rechter Overijssel: uit aanbesteding volgt al dat OPOV van toepassing is

Rechter: geen overgang onderneming regiotaxi Waterweg

Opnieuw failliet in taxibranche na aanbesteding

Geef een reactie