Bussen weren, kan het of niet

Net nadat de rijksoverheid bekend maakte dat Chinese bussen bij een aanbesteding geweerd kunnen worden omdat dat land geen partij is bij het EU-verdrag, noch het GPA-verdrag, maakte Noord-Holland bekend dat het de Chinese bussen niet kon weren, gelet op de tekst van de Aanbestedingswet. Hoe zit het nou?

De discrepantie viel ook in de Tweede Kamer op. VVD’ers Weverling en Aartsen hadden daar vragen over gesteld. Die zijn recent beantwoord, door staatssecretaris Mona Keijzer. De beantwoording komt erop neer dat het niet mogelijk is bussen van buiten de GPA te weigeren, wanneer een overeenkomst is gesloten via een driehoek, wanneer een vervoersconcessie aan een vervoerder wordt gegund, die vervolgens zélf, als eigen beslissing, bij een ongewenste vervoerder betrekt.

©ZaZ 2020

Hieronder de beantwoording verkort weergegeven.

 

Bij aanbestedingsprocedures is het mogelijk om inschrijvers uit China te weren. Ik informeerde uw Kamer op 23 april jl. hierover bij de beantwoording van vragen over de openbaar vervoersconcessie IJssel-Vecht4 in de provincies Overijssel, Gelderland en Flevoland. U bent ongetwijfeld op de hoogte van de recente berichtgeving over het mogelijke gebruik van «side letters» door Keolis. Dit is een vervelende kwestie waarnaar de provincie Overijssel en Keolis onderzoek doen. Ik volg deze ontwikkelingen op de voet. Deze kwestie staat echter los van de beantwoording waarin in algemene zin wordt uitgelegd onder welke omstandigheden niet-Europese partijen kunnen worden geweerd bij aanbestedingen en ov-concessies. Zowel in het geval van de concessie IJssel-Vecht als in het geval van Noord-Holland zit dat als volgt.

Het is voor Nederlandse en andere Europese aanbestedende diensten mogelijk om inschrijvingen te weigeren uit derde landen die geen partij zijn bij de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Government Procurement Agreement (GPA)) van de WTO en/of waarmee de EU geen bilaterale handelsovereenkomst heeft gesloten waarin afspraken over toegang tot de markt voor overheidsopdrachten zijn gemaakt. China is geen partij bij de GPA, noch heeft de EU een bilateraal handelsakkoord met China. Om die reden kunnen inschrijvers uit China worden geweerd. Het is voor speciale-sectorbedrijven in de zin van de Aanbestedingswet 2012 daarnaast mogelijk om een inschrijving op een opdracht voor leveringen af te wijzen indien het aandeel van de uit dergelijke derde landen afkomstige goederen meer dan vijftig procent uitmaakt van de totale waarde van de goederen waarop deze inschrijving betrekking heeft. Deze mogelijkheden vloeien voort uit internationale en Europese regelgeving en worden ook door die regelgeving ingekaderd.

De twee gevallen zijn overigens verschillend als het gaat om de herkomst van de bussen. Keolis heeft bussen gekocht van het van oorsprong Chinese bedrijf BYD. In de concessies van de provincie Noord-Holland rijdt Connexxion in de concessie Noord-Holland Noord met bussen van zowel BYD als VDL, in de concessie Haarlem-IJmond met bussen van BYD en VDL en vanaf eind 2020 ook van het Nederlandse bedrijf Ebusco. Voor de concessie Gooi- en Vechtstreek heeft de winnende vervoerder (Transdev) in Nederland geproduceerde bussen (Ebusco & VDL) aangeboden.

Op de vraag of het WTO-verdrag mogelijkheden biedt om aanbestedingen uit landen die daar geen partij bij zijn te weigeren, antwoordt Keijzer,

Onder de GPA van de WTO mogen aanbestedende diensten van de aangesloten landen (potentiële) inschrijvers uit deze landen geen toegang weigeren tot de markt voor overheidsopdrachten. Dit betekent dat de GPA de markt voor overheidsopdrachten van een deelnemend land opent voor inschrijvingen van bedrijven uit andere deelnemende landen. Dit brengt met zich mee dat deze markt gesloten kan blijven voor inschrijvingen van bedrijven uit niet-GPA-landen, ongeacht het bestuurlijk niveau.

En hoe zit het dan met de Aanbestedingswet, is die strenger dan de GPA? Niet GPA-landen en landen zonder handelsakkoord mag je minder gunstige voorwaarden geven. Mits die landen wel direct op de aanbesteding inschrijven en niet direct via de opdrachtnemer betrokken worden.

De Aanbestedingswet 2012 sluit aan op de GPA. De Aanbestedingswet verbiedt namelijk aanbestedende diensten om minder gunstige voorwaarden toe te passen op inschrijvers uit landen die bij de GPA zijn aangesloten of waarmee de EU een bilaterale handelsovereenkomst heeft gesloten waarin afspraken over toegang tot de markt voor overheidsopdrachten zijn gemaakt dan op inschrijvers uit EU-lidstaten. Omgedraaid betekent dit dat aanbestedende diensten wél minder gunstige voorwaarden toe mogen passen op inschrijvers uit landen waar dat niet voor geldt. De Europese Commissie draagt dit standpunt ook actief uit. Ik verwijs in dit geval echter naar mijn antwoord op vraag 2 en 3: het ging hier niet om inschrijvingen uit derde landen op aanbestedingen, maar om private transacties.

En als niemand dat weet, hoe moeten de aanbesteders dat dan weten?

Ik deel daar informatie over met aanbestedende diensten, zoals provincies en gemeenten, via PIANOo, het expertisecentrum aanbesteden5.

Ja wij houden ook van PIANOo hoor. Maar al die internationaal juristen met jarenlange ervaring in het aanbestedingsrecht daar werken inmiddels bij Aanbestedingsnieuws. Aanbestedingsnieuws heeft er gelukkig ook veel informatie over. Zo herhalen wij nog maar eens waarom het zaak is toch de invloed op onderaannemers uit te oefenen ook waar dat nagenoeg onmogelijk is via de Europese Aanbestedingsrichtlijn. We zeiden het al eens. China heeft een observer agreement. En Hongkong is partij bij het verdrag. En de mogelijk problematische leverancier in kwestie heeft meerdere hoofdkwartieren, onder meer in Shenzen en Shanghai, maar ook in Los Angeles, De Kaaimaneilanden en Hongarije. Op de keper beschouwd ligt het allemaal nog heel ingewikkeld.

Zie eerder:

Chinese rommel: “Your Loss”; mentaliteit funest voor publiek belang

CDA stelt kamervragen over elektrische bussen Overijssel

redactie Auteur

Geef een reactie