Advies CvA: Relatieve beoordelingen kunnen gewoon niet

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gisteren een bombshell advies gepubliceerd over relatieve beoordelingen. Had de Hoge Raad die genegeerd c.q. oogluikend toegestaan in de Xerox uitspraak Ricoh/Utrecht, de CvA maakt er korte metten mee. De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor WMO vervoer. Geklaagd wordt dat de relatieve beoordelingsmethode bij twee subgunningscriteria in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en niet leidt tot de keuze van de economisch meest voordelige inschrijving. Bij de beoordeling van de klacht heeft de Commissie zich laten bijstaan door zes experts. De Commissie acht de klacht gegrond.

Een van de overwegingen uit het advies:

Naar het oordeel van de Commissie is het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in strijd met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geval dat de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria pas na inschrijving komt vast te staan en deze inhoud de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden (zie voor de onderbouwing 5.6.5-5.6.7 van het advies). Naar het oordeel van de Commissie bestaat in dat geval bovendien het risico dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee handelt de aanbestedende dienst in het hiervoor bedoelde geval ook in strijd met art. 2.114 Aw 2012.

De relatieve beoordeling is het grootste hoofdpijndossier bij aanbestedingen. Nu heeft Aanbestedingsnieuws het moeilijk objectief te blijven, dat moeten we er eerlijkheidshalve even bij vertellen. Goede leveranciers worden voor grote minkukels aan de kant gezet door dit relatieve beoordelen. De wereld had zo mooi kunnen zijn als niet iedereen zo dom bezig was. Maar nu ja. We moeten toch het begrip hier quasi objectief uitleggen voor de geïnteresseerde leek.

Wat is een relatieve beoordeling? Een relatieve beoordeling is er een die wiskundig niet klopt, omdat het niet geijkt is, (anderen zeggen: geijkt aan een andere inschrijving, maar dat is dus een flexibel ijkpunt en dus geen ijkpunt) de berekening van de score is dus niet intelligibel. Een van de uitwassen daarvan is de rangorde-paradox. Die houdt in dat de rangorde, wat bij een intelligibel systeem niet zou mogen schuiven, wel schuift, door een deelnemer weg te laten uit die score.  Of andersom, dat je door met vrienden in te schrijven, de wedstrijd naar je hand kan zetten. Sterker nog: als dat kan, dan is het geen wedstrijd.

In de praktijk is een wedstrijd naar je hand zetten dan ook nog niet zo makkelijk, omdat de NMa daar weer aanvullende regelgeving voor heeft en zo staan er tussen droom en daad in elk geval nog heel wat wetten in de weg.  Zo heeft onze civiele rechter altijd nog de redelijkheid en billijkheid-doctrine als uitweg uit een contractuele flapsiejandoedel berekening tussen partijen, en anders wel het leerstuk van de wederzijdse dwaling of een ander tot op heden onontdekt arrest. Er zijn dan ook een stortvloed aan advocaten te vinden die het opnemen voor de relatieve beoordeling. Want dat maakt aanbesteden wel zo gemakkelijk. Het heeft tot een stortvloed aan juridische publicaties geleid die allemaal alsnog proberen de “logica” te onderbouwen van van het in stand laten van een relatieve beoordeling. Die zijn daar inmiddels niet meer alleen in:

Zie ook:

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/sites/commissievanaanbestedingsexperts.nl/files/adviezen/201218_-_advies_504.pdf