Uitspraak vormgevers Utrecht: relatieve beoordeling

De Rechtbank Midden-Nederland heeft een uitspraak gedaan over de relatieve beoordeling, in een aanbestedingsgeschil over de huisstijl van de gemeente Utrecht, waarvoor uiteindelijk maar liefst 39 inschrijvers zijn binnengekomen. De eisende vormgevers lieten zich bijstaan door advocaat Tsong Ho Chen, wiskundige en jurist. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de Gemeente Utrecht te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken, met als gevolg dat, als Gemeente Utrecht de opdracht nog wil gunnen, zij opnieuw zal moeten aanbesteden. Het mede door de relatieve beoordeling ontstane gebrek aan verificatie kan niet  worden hersteld “op voldoende onbevangen wijze” .

Het is een hele belangrijke uitspraak, niet alleen voor de beoordeling met een relatieve beoordelingssystematiek maar hoe een inschrijving überhaupt wordt beoordeeld, en welke mate van subjectiviteit daarbij is toegestaan. De uitspraak moet in het licht van een recent advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts gezien worden, waar overigens eerdergenoemde advocaat Chen ook zitting in heeft, zie eerder op Aanbestedingsnieuws het artikel: Advies CvA: Relatieve beoordelingen kunnen gewoon niet

De cruciale passage in de uitspraak is in paragraaf 3.4

In dit verband geldt dat een zogenaamde relatieve beoordelingssystematiek, waarbij aanmelders onderling worden vergeleken, in het algemeen is toegestaan.4 Als bij gebruik van zo’n systematiek aanmeldingen die ongeldig moeten worden verklaard of moeten worden uitgesloten, niet vóór de selectie ongeldig worden verklaard of worden uitgesloten en een bepaalde selectie A wordt bereikt, dan rijst de vraag tot welke (hypothetische) selectie B de aanbestedende dienst zou zijn gekomen als die aanmeldingen wél voor de selectie ongeldig zouden zijn verklaard of zouden zijn uitgesloten. Bestaat de kans dat A en B verschillen doordat aanmeldingen onderling zijn vergeleken (en ongeldig verklaarde of uitgesloten aanmeldingen van invloed zijn geweest op de relatieve positie van niet-uitgesloten aanmelders) dan is het moment van toetsing van de ongeldigheid of uitsluitbaarheid mogelijkerwijs van invloed op de selectie. Deze kans is aanwezig omdat het wegdenken van een aanmelding kan leiden tot het verschuiven van de aan andere aanmeldingen toegekende punten, nu dit niet berust op een externe graadmeter maar op de overige aanmeldingen. De uitkomst van de aanbestedingsprocedure is dan afhankelijk van een voor de geschiktheid irrelevante variabele, namelijk het moment waarop de geldigheid en/of uitsluitbaarheid van aanmeldingen wordt getoetst. Dit geldt óók als – dit is cruciaal – geen van de geselecteerde aanmeldingen ongeldig zijn of moeten worden uitgesloten, maar wel een niet-geselecteerde aanmelding die in de beoordeling is betrokken ongeldig is of moet worden uitgesloten. Dit risico kan niet anders dan als (een risico op) willekeur worden aangemerkt, die de selectie van de meest geschikte aanmelding(en) in de weg kan staan en de kans op onenigheid en twijfel over de uitkomst vergroot, zodat de aanbestedingsprocedure niet aan haar doel beantwoordt. Die willekeur wordt niet weggenomen doordat de aanbestedende dienst te werk gaat volgens een vooraf bekendgemaakte procedure die zij op alle aanmeldingen gelijkelijk toepast (zodat in formele zin aan het gelijkheidsbeginsel is voldaan), omdat de willekeur in die procedure zelf besloten ligt.

In de minstens even belangrijke passage 3.10 benadrukt de rechter het belang van een objectief ijkpunt, zodra er eenmaal een puntenbeoordeling plaatsvindt. Dat is ook de crux in de relatieve beoordeling, waarom de relatieve beoordeling tenminste naar het inzicht van Redactie Aanbestedingsnieuws en waarschijnlijk iedereen die kan tellen, überhaupt niet mogelijk is.

Volgens Gemeente Utrecht vindt daar slechts een vergelijking van aanmeldingen met de beste aanmelding plaats. Dit zou kunnen kloppen als er een objectieve graadmeter (bijvoorbeeld geldeenheden) zou zijn op basis waarvan de verhouding tussen een aanmelding en de beste aanmelding kan worden bepaald en in een bepaald getal kan worden uitgedrukt. Die objectieve graadmeter is er bij deze selectiecriteria echter niet. Niet valt in te zien hoe het beoordelingsteam kan bepalen dat een gegeven aanmelding X ten opzichte van de beste aanmelding bijvoorbeeld 50 punten krijgt, zonder acht te slaan op bijvoorbeeld aanmelding Y, die 60 punten krijgt, en aanmelding Z, die 40 punten krijgt. Waarom krijgen aanmeldingen X, Y en Z niet hetzelfde puntenaantal en wat maakt dat zij 10 of 20 punten van elkaar verschillen? Met andere woorden: hoe wordt ‘de mate waarin het beoordelingsteam de aanmelding als minder beoordeelt’, vastgesteld zonder een objectieve graadmeter én zonder onderlinge vergelijking van de aanmeldingen? Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat feitelijk niet mogelijk althans niet door Gemeente Utrecht aannemelijk gemaakt. Hoe dan bij de enkele toets aan de beste aanmelding een onderlinge vergelijking met de overige aanmeldingen wordt voorkomen, heeft de Gemeente niet duidelijk gemaakt. Daaruit volgt dat Gemeente Utrecht volgens de door haar gevolgde relatieve beoordelingssystematiek wel degelijk in enige mate onderlinge vergelijkingen maakt – óók tussen aanmeldingen die niet de beste zijn – die van invloed zijn op de puntentoekenning.

De vraag is wel, of de vormgevers veel opschieten met de uitspraak in hun voordeel. Als maar liefst 39 honden vechten om een been. Hoe langer definitieve gunning duurt, hoe groter het aantal indirecte uren dat een vormgever in rekening moet brengen. De kans op een uitslag die verandert in je voordeel is nog steeds op zijn gunstigst 1/39 . Aanbestedingshelden zijn de vormgevers dan ook zeker. Echt veel erger kan het ook niet worden met de huisstijl van de gemeente Utrecht, zie de afbeelding hiernaast. Het moet moeilijk zijn om zo’n absoluut dieptepunt nog relatief te beoordelen.

Side note, het ontbreekt bij nogal wat rechtententamens aan een objectief ijkpunt.* Hier tien, daar 20 en een eindje verderop 300 omdat je het woord mensenrechten hebt genoemd, terwijl een ander voor het zelfde woord 10 strafpunten kreeg. Abacadabra en er komt een 5 uit plus een 1 bonuspunt, een zes dus, en dat is afgerond een tien, blijkens de Bam-zaak. The lowest common denominator rule. In ruil voor een eredoctoraat wil ondergetekende het wel stilhouden. ;o)

*Uitgezonderd Internationaal verdragenrecht, Internationale Economische Betrekkingen en Law of the EMU.

mr.drs. S.M. Ploeg

Advies CvA: Relatieve beoordelingen kunnen gewoon niet

Staffing verliest aanbestedingszaak tegen Schiedam en Manpower over relatieve beoordeling

http://www.aanbestedingsnieuws.nl/vzr-hoge-kortingspercentages-niet-manipulatief/