Advies 333 CvA: Prestatie-inkoop in strijd met gelijkheidsbeginsel

Algemeen, Geschillen

Gisteren heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts een uitspraak gepubliceerd waarin het voor het eerst ingaat op Best Value Procurement. De uitspraak is daarom erg belangrijk. BVP is als inkoopmethodiek de nieuwste mode in aanbestedingen voor inkopers.

In tegenstelling tot de keuze voor ofwel laagste prijs ofwel een meest economisch voordelige aanbieding wordt hier gekozen voor de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit. Hierdoor wordt geleverd aan de hand van prestaties, en daarom wordt het ook wel prestatie-inkoop genoemd. Dat is, zoals PIANOo graag benadrukt, geen aanbestedingsproces maar vooral een denkrichtingHoe denkt die denkrichting in de praktijk?  De redactie van Aanbestedingsnieuws gaat dat stap voor stap voor u na.

Het gaat om de inkoop van hardware. Het gunningscriterium is de minimale kortingspercentages die de aanbieders, samsung/apple etc. per fabrikant en productgroep hanteren. Dat wordt als volgt berekend:

Het kortingspercentage wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor. Deze percentages worden bij elkaar opgeteld om zo het fictieve kortingspercentage te bepalen. Deze fictieve kortingspercentages worden bij elkaar opgeteld om zo het totale fictieve kortingspercentage te bepalen.

Voorbeeld: Het hoogste fictieve totale kortingspercentage is 300%, deze inschrijver krijgt 50 punten. De inschrijver van wie het laagste fictieve kortingspercentage 200% is, krijgt 200/300 x 50 = 33 punten. Er wordt op 0 decimalen afgerond.

Er staat ook nog een mooi excelfragment bij. prijzenblad

Wie goed heeft opgelet, vindt dat dus een beetje vreemd. Je vergelijkt de kortingspercentages maar niet in relatie tot de onderliggende prijs? 25% korting op op 100 euro is toch echt maar 25 euro terwijl 25% bij een totaalprijs van 1.000.000 euro 250.000 euro oplevert. Hoe kan je nu concurreren op die kortingsprijs? En hoe kan je daar nu een wegingsfactor aan hangen? De ene bieder biedt 10 miljoen procent korting en de ander biedt maar liefst  – √2 procent korting?

De ondernemers stellen er daarom vragen over. Zij willen een harde lijn waaraan ze moeten voldoen; zodat ze daarop gunstig kunnen inschrijven.

De prijzen op de webshops van de diverse Inschrijvers zijn niet gelijk en een kortingspercentage biedt volgens ons geen gelijk uitgangspunt, waardoor Inschrijvingen niet met elkaar vergeleken kunnen worden. Daarom vragen wij u dit punt te heroverwegen en te wijzigen in: een opslagpercentage op de inkoopprijzen bij de fabrikant.

Het punt waar de inkoper (volgens de redactie van Aanbestedingsnieuws, dit staat niet in de uitspraak) mee worstelt, is dat als die ondernemers een eenduidige richtlijn hebben aan de hand waarvan ze hun inschrijving kunnen bepalen, ook geen waardering aan te geven valt omdat alle producenten gelijkelijk zo voordelig en strategisch mogelijk inschrijven. Dat valt ook al niet te vergelijken. Dan koop je een zwart gat. De inkoper doet dus geen concessies.

Bij het antwoord in de nota van toelichting komt de adder onder het gras vandaan:

[Beklaagde] is zich ervan bewust dat kortingspercentages zonder de bijbehorende bruto prijzen geen garantie zijn voor de het inkopen tegen de meest gunstige prijzen. De prijzen tijdens de looptijd van de overeenkomst, zullen naast de geleverde dienstverlening en beschikbaarheid van producten een belangrijke reden zijn om wel of geen gebruik te maken van het (volgende) optiejaar. 

Met andere, gechargeerde woorden van de redactie van aanbestedingsnieuws: [Beklaagde] snapt ook wel dat dit een jandoedelberekening is. Dat aanbesteden, dat is maar bijzaak omdat de juristen zeggen dat dat moet, de eigenlijke beoordeling vindt plaats na een jaartje, aan de hand van of je prijzen ook dan nog zo mooi zijn, in vergelijking met al die mooie prijs/kwaliteitbeloftes in je aanbesteding.

Dat op prestatie sturen moet wel, want wat de inkoper ook aan een beoordeling zou geven, de ondernemers schrijven daar toch wel op in op die manier waarop ze er het gunstigst uitkomen. Het is altijd maar een papieren invulling, die geen garantie is voor de toekomst. De  inkoper wil, zoals de belastingbetaler idealiter ook zou willen, dat er op resultaat gestuurd wordt. Maar dat kan natuurlijk niet, juridisch gezien. Want dat is niet eerlijk. Want de verliezer van de aanbesteding heeft helemaal geen kans gehad om te presteren. Zo wordt de belastingbetaler inherent opgescheept met een waardeloze belofte voor boel veel geld.

Wat vindt die Commissie daar dan van? Nou die bestaan altijd uit juristen, daarmee is het antwoord eigenlijk al wel gegeven. De belangrijkste overwegingen van de Commissie zijn 5.3 in combinatie met 5.6. In paragraaf 5.3 legt de Commissie van Aanbestedingsexperts uit, onder verwijzing naar rechtspraak, dat een gunningssystematiek, die ertoe leidt dat een opdracht wordt gegund aan een duurdere inschrijving, niet in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving in strijd is met het gekozen gunningscriterium.

Het gaat er volgens de Commissie om dat de inkoper het voor mogelijk houdt, dat het bij de gekozen beoordeling mogelijk is, dat bij gelijke kwaliteit van twee producten de duurdere wordt uitgekozen.

Een goedkopere inschrijving is in dat geval noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, voordeliger dan een duurdere inschrijving. Een gunningssystematiek die ertoe leidt dat de opdracht wordt gegund aan een duurdere inschrijving, is niet in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. (Zie opnieuw Gerecht van Eerste Aanleg EU van 16 september 2013 in zaak T-402/06 (Spanje/Commissie) r.o. 76 en 77 en ook Vzr. Rb. Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2965, r.o. 4.10).

Bij de BVP kan de duurdere kandidaat uit de bus komen als het meest voordelig, omdat het kijkt naar die verhouding tussen prijs/kwaliteit in de latere instantie en eerst kijkt aan de hand van de “minimale korting”. De inkoper in kwestie is zich ervan bewust dat kortingspercentages zonder de bijbehorende bruto prijzen geen garantie zijn voor de het inkopen tegen de meest gunstige prijzen.’

Daarvan overweegt de Commissie van Aanbestedingsexperts:

Niet in geschil is dus dat het door beklaagde gehanteerde beoordelingsmodel ertoe kan leiden dat wanneer twee aanbiedingen kwalitatief gelijkwaardig zijn, de raamovereenkomst wordt gegund aan de duurdere aanbieding van de twee.

En dat is dus in strijd met de Spanjeuitspraak en de Xerox-uitspraak. De Xerox-uitspraak zegt het het duidelijkst:

Hoewel de economisch meest voordelige inschrijving niet altijd de inschrijving is met de laagste prijs, moet worden vastgesteld dat, wanneer de inschrijvingen wat de overige relevante criteria betreft gelijk zijn, een goedkopere inschrijving noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, moet worden aangemerkt als voordeliger dan een duurdere aanbieding.

Dan is het niet meer economisch voordelig, zo concludeert de Commissie. De uitspraak is een steen in de vijver voor iedere inkoper die dacht dat dank zij BVP-inkopen toch op basis van prijs/kwaliteitverhouding kan worden ingekocht.

Ook illustreert het, hoe ver verwijderd de juridische wereld is van de economische praktijk. Het gelijkheidsbeginsel maakt doelmatig inkopen inherent onmogelijk of een wilde gok. Alle eisen die inkopers mogen stellen, moeten vooraf in objectieve en eerlijke criteria. Daar willen alle verkopers wel aan voldoen. Tot hun failliet aan toe. Vraag en antwoord komen door vooraf objectief eerlijk te doen, niet bij elkaar. Zie bijvoorbeeld uit onderstaande fragment:

1.9.3. ‘Vraag 10: U stelt dat wij een minimale kortingspercentage moeten afgeven, wat is ons startpunt waar we onze kortingspercentage op moeten afgeven (bijvoorbeeld de listprijs van de fabrikant)

Antwoord: Het minimale kortingspercentage dat u dient op te geven is het minimale kortingspercentage ten opzichte van de prijzen in uw openbare webshop.’

Een product uitkiezen op basis van het geleverde resultaat, dat kan dus niet. Dat is in strijd met de beginselen dat je van tevoren objectief moet aangeven of je kiest op basis van prijs of kwaliteit; zodat iedereen een gelijke kans maakt. In dit geval was dat het emvi-criterium. PIANOo benadrukt dat prestatie-inkoop geen aanbestedingsprocedure is , zoals de meervoudig onderhandse procedure. Het is een “manier van denken en werken, die ook effect heeft op de wijze waarop een aanbestedingsprocedure wordt doorlopen.” Die manier van denken, is de manier van gezond verstand, waarmee iedereen op dagelijkse basis bij de supermarkt inkoopt.

Het kan wel een mooie vleestomaat zijn, maar de prijs staat je niet aan dus die fratsen hoef je niet. Of andersom, de tomaten zijn wel fijn geprijsd, maar ze zijn ook vol met bruine vlekjes. Die moeten we dus niet. Maar ja, dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat is zielig voor die tomaten met bruine vlekjes. In de juridische wereld moet je daarom van tevoren objectief kiezen of je op basis van prijs of op basis van kwaliteit wil hebben. Je moet dus of kiezen voor dure tomaten of kiezen voor tomaten met bruine vlekjes. Probeer het maar niet te snappen.

Bron: CvA Advies 333: Handelt beklaagde in strijd met haar verplichting een gunningssystematiek te kiezen die haar in staat stelt na te gaan welke inschrijving de beste prijs/kwaliteitverhouding biedt?

Zie: 160721_-_advies_333_

One thought on “Advies 333 CvA: Prestatie-inkoop in strijd met gelijkheidsbeginsel

Geef een reactie