Omega – Lelystad zaak jeugdzorg verloren door Omega
In een gisteren gepubliceerde uitspraak over een jeugdzorg aanbesteding heeft Omega Groep verloren van de gemeente Lelystad. De aanbesteding was een SAS-aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst met 5 partijen. De looptijd van de opdracht is 60 maanden. Omega Groep was een van de 19 inschrijvers. De uitspraak probeert Grossmann er met de haren bij te slepen, gelet op de onderliggende stukken was er wel degelijk reden voor Omega om te klagen.
In Lelystad beschikt Omega over 3 (intramurale) woonvormen met een capaciteit van 52 plaatsen voor cliënten met een WLZ of BW-beschikking. Daarnaast hebben zij een locatie voor ambulante hulp. Het team “Ambulant Lelystad” werkt met ondersteuning van 5 gedragswetenschappers aan zowel enkelvoudige als complexe casuïstiek.
Volgens Omega voldoet de winnaar, kennelijk een VOF, niet aan de ISO 9001-eisen die in de aanbesteding aan de jeugdzorg gesteld zijn. Omega heeft daartoe meteen bezwaar ingesteld, maar dat is meteen afgewezen door de gemeente Lelystad. Volgens Lelystad is dit toch het geval, omdat de VOF via derden die het inhuurt, een beroep kan doen op hun HKZ-certificering. De rechter gaat mee in het verhaal van Lelystad. Toch is het wel zorgwekkend want er is een kwetsbare doelgroep mee gemoeid.
De aanbesteding is voor gezinsbegeleiding/behandeling, persoonlijke verzorging en vaktherapie.Uit de korte beschrijving blijkt dat de opdracht gericht is op een brede groep jeugdigen en ouders. In alle gevallen is sprake van multiproblematiek, vaak bestaande uit een combinatie van:
- gezinsproblematiek,
- gedragsproblematiek
- licht verstandelijke beperking
- samenloop met psychiatrie.
Opmerkelijk is dat desondanks de rechter oordeelt dat er te laat geklaagd is over het gunnen aan de VOF. De definitieve gunning was op 16 juni 2021. De rechter overweegt, dat bij een SAS-procedure in afwijking van de Alcatel-uitspraken van het Hof, een beroepstermijn van 7 dagen gehanteerd kan worden:
Ro 4.8
Omega heeft aanvankelijk wel betoogd dat de beroepstermijn van zeven dagen zoals opgenomen in de Leidraad (5.18) te kort zou zijn omdat op grond van de wet uitgegaan moet worden van de opschortende termijn van ten minste 20 dagen na gunning. Nadat tijdens de zitting is komen vast te staan dat sprake is van een SAS-procedure met een verlicht regime heeft zij echter niet volhard in dit standpunt. Uit haar stellingen blijkt ook niet dat de termijn van zeven dagen in dit geval om een andere reden geen redelijke termijn zou zijn. Omega heeft zich door in te schrijven bovendien akkoord verklaard en heeft daarna geen vragen gesteld over de termijnen. Daarbij komt dat voldoende aannemelijk is dat Gemeente Lelystad belang had bij deze termijn voor beroep: zij had daarna duidelijkheid over de vraag of een overeenkomst kon worden gesloten. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat de termijn van zeven dagen van toepassing was.
Omega hield zich aan de deadline zoals vermeld in de aanbestedingsleidraad. De rechter gaat daar om [bij de redactie van AN] onduidelijke redenen aan voorbij.
RO 4.9
Omega heeft zich er verder nog op beroepen dat zij er van uitging dat de termijn van zeven dagen nog niet was ingegaan omdat de standstill-periode nog niet was verstreken. Volgens haar had zij daarom nog de mogelijkheid om in beroep te gaan. Zij heeft daarvoor gesteld dat Gemeente Lelystad tijdens de procedure heeft aangegeven dat nog duidelijk moest worden of [VOF] aan de gestelde kwaliteitseisen zou gaan voldoen en dat zij [VOF] gelegenheid heeft gegeven om uiterlijk 15 december 2021 met bewijs te komen. Gelet hierop moest volgens haar wel sprake zijn van een voorlopige, in plaats van definitieve, gunning. Dat de planning zoals vermeld onder 5.4 van de Leidraad niet is gevolgd, maar later is aangepast, heeft er volgens Omega aan bijgedragen dat zij hier vanuit is gegaan. De voorzieningenrechter gaat hier echter aan voorbij. Het is niet aannemelijk dat deze aanname van Omega een gevolg is van een onduidelijkheid in de stukken en/of dat Gemeente Lelystad op een andere manier heeft bijgedragen aan deze beeldvorming van Omega.
Aanbestedingsnieuws ziet vaak een afwijking tussen de deadline in de aanbestedingsstukken en de op Tenderned genoemde deadline.
Kennelijk is bij afwijkingen van de leidraad met Tenderned, TenderNed leidend, volgens deze uitspraak, zonder verdere verwijzing naar wetgeving daarover. Als je de leidraad ziet als onderdeel van de aanbestedings-overeenkomst, is dat toch wel vreemd. Maar het zou ook geen doen zijn als TenderNed niet leidend was en je voor de deadline altijd in de aanbestedingsstukken moet kijken.
We hebben natuurlijk wel een idee waar de verwarring vandaan kan komen: het fenomeen rectificatie op TenderNed. Volgens de aanbesteding op TenderNed is maar liefst 3x gerectificeerd. In de uitspraak wordt dit wapenfeit niet gemeld. Daarbij is steeds de deadline verlegd. Van 22 maart naar 26 maart. Van 26 maart naar 7 april. En van 7 april naar 12 april. Lekker bezig, Lelystad. Helemaal niet verwarrend of zo. Vier verschillende deadline data, 5 als je die van de aanbestedingsleidraad meetelt.
In de aanbestedingsleidraad is ook een definitie gegeven van die SAS-procedure en inschrijvers moeten het daarmee eens zijn om te mogen inschrijven volgens de leidraad. De uitspraak meldt dat fragment ook:
In de Leidraad Jeugdhulp Perceel 4a en 4b (hierna Leidraad) staat onder 5.2.1 over de procedure het volgende:
‘De opdracht valt binnen het sociaal domein en vanuit die optiek kan er een aanbestedingsprocedure voor Sociale en Andere Specifieke diensten (SAS-procedure) worden gevolgd. Een SAS-procedure is een bijzondere procedure, in die zin dat deze een aantal vrijheden in zich heeft. Is de opdrachtwaarde hoger dan € 750.000,00 dan moet er Europees worden aanbesteed maar dat kan dan onder een verlicht regime.
Zo is er veel ruimte voor dialoog met de markt, hoef je je niet te houden aan de Europese standaardtermijnen en de regels voor gunningscriteria. Wel dienen de uitgangspunten van de Aanbestedingswet 2012 in acht genomen te worden. Deze zijn:
- non-discriminatie: overheden mogen geen onderscheid naar nationaliteit maken;
- gelijke behandeling van ondernemers: overheden moeten iedereen op dezelfde manier behandelen en alle partijen dienen over dezelfde informatie te beschikken en te blijven beschikken;
- transparantie: ondernemers krijgen inzicht en informatie over aanbestedingen. Zeg wat je doet en doe wat je zegt;
- proportionaliteit: de eisen bij aanbestedingen staan in verhouding tot de werkzaamheden en de omvang van de opdracht.
Het inschrijven op en participeren in deze aanbesteding impliceert dat Inschrijver akkoord gaat met deze handelswijze.’
Aanbestedingsnieuws ziet die clausule dus eigenlijk een waiver op de EU Rechtsbeschermingsrichtlijn. Door in te schrijven, verklaar je afstand te doen van je recht op te procederen. Als dat kan, dan kan elke aanbestedende dienst dat er altijd in zetten en hebben aanbestedings-rechtszaken helemaal geen zin. En de rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665 ook niet, waarvan de deadline verlopen is en die dus rechtstreekse werking heeft.
Genoeg aanknopingspunten dus, om in beroep te gaan hiertegen.
Zie de uitspraak:
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:6280
Aanbestedingsnieuws vond de bijbehorende Tender terug op:
https://www.tenderned.nl/tenderned-tap/aankondigingen/236612
Over de uitspraak is een nieuwsbericht verschenen bij Omroep Flevoland.