NS Stations moet gewoon aanbesteden

Algemeen, Geschillen

NS Stations is een aanbestedende dienst en moet aanbesteden. De rechtbank verklaart in een uitspraak van 18 oktober voor recht, dat NS Stations voor het beheren van stations voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. NS Stations moet daarmee aanbesteden volgens de Aanbestedingswet. JCDecaux vroeg hierom, omdat het bedrijf zat te wachten op een mogelijke tender voor reclame, die uitbleef.

NS Stations beroept zich, volgens JCDecaux, op een oud contract met Exterion, dat volgens NS Stations nog niet is afgelopen. Volgens JCDecaux hadden eerdere contracten uit 2011 en 2015 moeten worden aanbesteed.  NS Stations vindt van niet en ervaart zichzelf als een “puur commercieel vastgoedbedrijf”, ook al is de Staat der Nederlanden enig aandeelhouder. De rechter kijkt onder meer naar de oprichtingsstatuten en naar de aanwezigheid van concurrenten om te beoordelen of er geen sprake is van een publiekrechtelijke instelling met aanbestedingsplicht.

De hoofdregel

Of NS Stations moet aanbesteden, hangt af van de toepasselijkheid van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet, een artikel dat afkomstig is uit Europese Jurisprudentie en als zodanig is vastgelegd in artikel 2 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24.

Voor de vaststelling of een instantie moet aanbesteden is van belang of het gaat om een instelling:

1. die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan
van industriële of commerciële aard, en
2. die rechtspersoonlijkheid bezit, en
3. waarvan:
a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een
waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,
b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Zie ook: https://europadecentraal.nl/wp-content/uploads/2016/06/Notitie-implementatie-nieuwe-aanbestedingsrichtlijnen-in-de-Aanbestedingswet-juni-2016.pdf

Om dus onder je aanbestedingsplicht uit te komen als dienst en welke dienst wil dat nu niet, moet je dus beweren dat die bovenstaande situaties niet het geval zijn. NS Stations gaat daar nogal ver in. Daardoor leest de uitspraak als een oefening aanbestedingsrecht voor beginners.

Activiteiten

Volgens de statuten is NS Stations verantwoordelijk voor het exploiteren en beheren van treinstations. Beheren, dat is dus in stand houden, een publieke functie volgens JCDecaux. Oei. Volgens NS Stations is dat beheren van stations maar een losse flodder, het gaat eigenlijk alleen maar om het exploiteren.

De rechter: “De statuten zijn opgesteld door een professional, namelijk een advocaat, die geacht kan worden te weten dat het bij het formuleren van juridische stukken, zoals statuten van een onderneming, aankomt op precieze en duidelijke bewoordingen die niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn”

Poging 2 faalt eveneens, maar verklaart wel waarom je het station niet meer fatsoenlijk in of uit kan omdat er voor iedere deur ineens een winkel is verrezen. Treinstations een publieke functie welnee? Nee het gaat hier alleen om het exploiteren en beheren van stations. NS Stations stelde in de uitspraak, dat zij dit niet was omdat de toegankelijkheid van de transferruimte niet was belegd bij NS Stations maar bij ProRail.  NS Stations stelde “dat zij niet verantwoordelijk is voor het waarborgen van de transferfunctie”, omdat niet zij, “maar ProRail (economisch/juridisch) eigenaar is van de transferruimte.” |

Frappant, volgens de redactie van Aanbestedingsnieuws, dat de website van NS Stations in dit kader meldt:

NS Stations is eigenaar van een groot aantal historische panden: van stationsgebouwen, seinhuizen en industriële werkplaatsen tot perrongebouwen en watertorens. Historische stations zoals Haarlem en Den Haag Hollands Spoor zijn al meer dan honderd jaar oud en functioneren nog steeds goed. Het zijn beeldbepalende gebouwen in de stad en bieden een prachtig entree naar het centrum van deze steden. NS kiest ervoor om niet alleen gebouwen die de status van rijksmonument hebben te behouden als cultureel erfgoed, maar ook andere en nieuwere panden, zoals stationsgebouwen uit de jaren ’50. Wij zien dit erfgoed namelijk niet als een last, omdat het nieuwe ontwikkelingen in de weg zou staan, maar juist als een kans om aantrekkelijke stationsgebieden te creëren. Een historisch pand is vaak een belangrijke sfeerbepaler in een gebied. Wij stemmen de ontwikkeling van het gebied daarom af op de herontwikkelingsmogelijkheden van het erfgoed. We maken van het pand de icoon van het gebied en kunnen dit, soms in een nieuwe functie, weer voor vele jaren gebruiken.

bron: NS Stations

Volgens de rechter is dat eigendom niet van belang. “Het gaat erom dat NS Stations belast is [overeenkomstig de statuten, red AN] met het beheer van de stations en in dat verband mede met het waarborgen van de transferfunctie als hiervoor bedoeld, al dan niet samen met ProRail. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de transferfunctie niet beperkt is tot de transferruimte, maar ook ziet op het stationsgebouw/de stationshal voor zover aanwezig. Immers, reizigers kunnen de perrons en sporen alleen bereiken via het stationsgebouw/de stationshal. Zij zullen daar doorheen moeten lopen om bij de transferruimte te komen en de perrons en sporen te bereiken. Het stationsgebouw/de stationshal en de transferruimte zijn, zoals hiervoor al is overwogen, onlosmakelijk met elkaar verbonden en vormen samen het station.”

Het station is kortom onlosmakelijk verbonden met de transferruimte waar de reizigers doorheen lopen. Bijna een lachwekkende constatering. Een transferruimte waar de reizigers doorheen lopen op weg naar het perron, is dat niet wat je in de volksmond een “station” of ook wel “stationsruimte” zou noemen? Als het gaat om de aanbestedingsplicht dan zijn zulke onlosmakelijkheden ineens helemaal niet zo vanzelfsprekend meer. Een station is helemaal niet zo onlosmakelijk verbonden met een tranferruimte waarover reizigers het perron bereiken als je dan niet hoeft aan te besteden. Zo’n station kan overal wel staan jôh.

De rechtbank komt tot de conclusie dat NS Stations mede is opgericht met als doel het beheren (in stand houden) van stations en dus niet alleen met als doel het (commercieel) exploiteren van de stations.

Algemeen Belang?

Voorziet “het beheren van stations […] in behoeften van algemeen belang” is dan de volgende tentamenvraag. Nou ja, zegt de rechter, dat hangt af van de vraag wat een station is. Kan van álles zijn, werkelijk waar. Dus zoekt de rechter aansluiting bij 1 de Spoorwegwet, artikel 26 lid 3 “een gebouw of werk dat blijkens zijn constructie en inrichting geheel of gedeeltelijk is bestemd voor aankomst en vertrek van spoorvoertuigen met het oog op het in-, uit- of overstappen van reizigers.”  en 2, de maatschappelijke realiteit (welke andere realiteiten zijn er nog meer, Red AN) “Daarbij komt dat de hiervoor gegeven definitie van het begrip station, gelet op het spraakgebruik, ook de maatschappelijke realiteit is.”

JC Decaux voert nog ten overvloede aan dat zo’n station nog best van algemeen belang is, ook onder meer aan de hand van allemaal kamerstukken waarin het algemene belang van stations nog eens onderstreept wordt, waaronder onder meer van de Actie Agenda Schiphol en NS Stations brengt daar niets tegen in verweer behalve nog het argument dat ProRail eigenaar is van de transferruimten. Dus concludeert de rechter: “Het waarborgen van de hiervoor aan het openbaar vervoer verbonden transferfunctie is onmiskenbaar een activiteit die voorziet in behoeften van algemeen belang.” Bovendien moet NS Stations als (mede) beheerder van ervoor zorgdragen dat de stations schoon en veilig worden gehouden. Algemeen belang, ook weer. De redactie van Aanbestedingsnieuws houdt zijn kantoor ook schoon en veilig. Gelukkig maar dat JCDecaux niet ook hier reclame wil ophangen.

Commerciële aard?

Is dat algemene belang dan van industriële of commerciële aard? Of NS Stations als hoofddoel alleen een winstoogmerk heeft, is gesteld nog gebleken. Het exploiteren van treinstations, door ruimte in de stations(hal) te verhuren aan derden, kan winst opleveren, maar of dat het hoofddoel vormt waarvoor NS Stations is opgericht, is gesteld nog gebleken, volgens de rechter.

Nou dan moet je verder nog kijken naar een functionele uitleg van het begrip `publieke instelling´. Zijn er concurrenten? Volgens NS Stations zijn er talloze concurrenten van vastgoedbeheerders. Maar volgens de rechter gaat het om een functionele uitlegging van het begrip publiekrechtelijke instelling en is de relevante markt daarmee beperkt tot “exploiteren en beheren van treinstations”. Daarvan is er maar een en dat is NS Stations. NS Stations neemt in deze sector – zoals JCDecaux Nederland ook aanvoert – een monopolypositie in.

Kortom NS Stations is een aanbestedende dienst. Ook NS Stations moet aanbesteden:

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beheren van stations door NS Stations voorziet in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Daarmee is voldaan aan het vereiste zoals genoemd in 4.12. onder 1. Dit betekent dat aan alle vereisten is voldaan om als een publiekrechtelijke instelling te worden gekwalificeerd. NS Stations is daarmee een aanbestedende dienst in de zin van het Bao

Met deze verklaring voor recht is het nog niet afgelopen. JCDecaux Nederland vordert vervolgens, dat voor recht wordt verklaard dat NS Stations – als aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf – vanaf medio 2011 gehouden was en is om overheidsopdrachten, maar ook concessieovereenkomsten zoals die in 2011 verstrekt is aan Exterion, op grond van vigerende regelgeving aan te besteden.

Pilot

Volgens NS Stations hoefde sowieso niet te worden aanbesteed omdat er sprake was van een “pilot”. De rechter overweegt dat  “de overeenkomst in het kader van een pilot, wat daaronder ook moet worden verstaan, is gesloten, maakt – anders dan NS Stations meent – niet dat deze overeenkomst niet aanbestedingsplichtig zou kunnen zijn. De wet kent deze uitzondering niet.”

Grensoverschrijdend belang

Dat grensoverschrijdend belang is een wonderlijk gedrocht. Er is geen Nederlandse rechter die ooit grensoverschrijdend belang heeft vastgesteld, in alle 3000 aanbestedingszaken. Terwijl er toch zo veel grens is. Dat is dan zo, waar een klein land “groot in kan zijn”.

Volgens JCDecaux is er voor de overeenkomst uit 2015 die volgens het bedrijf had moeten worden aanbesteed, sprake van grensoverschrijdend belang. JCDecaux is een Frans bedrijf. De overeenkomsten zijn gesloten in Amsterdam, Den Haag en Rotterdam. JCDecaux Nederland heeft naar het oordeel van de rechtbank, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van NS Stations, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Volgens het Europese Hof van Justitie ( onder meer in de uitspraken Brescia, Ancona en Belgacom, zie advies 8 bij PIANOo) is er sprake van grensoverschrijdend belang  aan de hand van het economische belang, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken van een geplande overeenkomst vaststellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daar kijkt de rechter echter niet naar. De rechter oordeelt: 

opdrachtwaarde
de omstandigheden dat de waarde van deze concessie inzake de kleine reclamedragers aanzienlijk is en dat het grondgebied van deze concessie heel Nederland betreft, en dat deze concessie daarom ook aantrekkelijk is voor Europese marktpartijen, vindt de rechter ontoereikend.

“Dit is immers enkel hypothetisch, hetgeen volgens de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie EU onvoldoende is.  Er dienen concrete aanwijzingen te zijn dat er daadwerkelijk sprake is van belangstelling van Europese marktpartijen voor deze concessie.”

Frans-zijn

JCDecaux Nederland voert aan dat zij als Europese marktpartij moet worden aangemerkt, omdat zij moet worden vereenzelvigd met haar Franse moeder, JCDecaux SA. Het Franse moederbedrijf heeft juist omdat de Europese markt voor concessies van reclamedragers zo interessant is allerlei dochtervennootschappen in Europa, onder wie JCDecaux Nederland, opgericht. Volgens de rechter is echter niet gesteld of gebleken dat de Franse vennootschap JCDecaux SA JCDecaux Nederland speciaal heeft opgericht om mee te doen aan deze concessie.

JCDecaux Nederland heeft dan ook als een Nederlandse marktpartij te gelden en niet zoals zij betoogt een Europese marktpartij. Haar belangstelling voor de concessie, is dus irrelevant bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van concrete belangstelling van Europese marktpartijen. JCDecaux Nederland is kortom niet Frans genoeg, voor het aannemen van grensoverschrijdend belang.

De vorderingen van JCDecaux om aan te besteden en voor een schadevergoeding worden daarom afgewezen.

Het is niet de eerste keer dat er een opmerkelijke uitspraak gedaan wordt over grensoverschrijdend belang en JCDecaux. Zo bleek de aanwezigheid van de grens op 20 kilometer afstand óók nog niet genoeg voor het vaststellen van grensoverschrijdend belang.

Zie eerder:

Rechtbank over grensoverschrijdend belang: Haagse Hof snapt er niks van

Hof: Eindhovense concessie bushokjes heeft geen grensoverschrijdend belang

EHvJ: Afstand van 200 km niet genoeg voor grensoverschrijdend belang

Zie ook:

https://www.trouw.nl/home/ns-verslikken-zich-kerk-mag-toch-adverteren-op-station~a1c466fe/

https://www.nd.nl/nieuws/nederland/de-vbok-zat-altijd-tussen-twee-vuren.1190801.lynkx

Geef een reactie