Hof: Eindhovense concessie bushokjes heeft geen grensoverschrijdend belang

Algemeen, Buitenland, Concessies

Het Gerechtshof in Den Bosch heeft uitspraak gedaan in de Eindhovense zaak over het beheer van de posters in bushokjes. De uitspraak is van belang omdat er een uitspraak wordt gedaan over het grensoverschrijdende karakter van wat wordt gezien als een concessie. Hoewel Eindhoven 20 kilometer van de grens ligt en de verliezer van de overeenkomst een Franse moeder heeft, is er volgens het Hof geen sprake van grensoverschrijdend belang. Opmerkelijk, omdat een Rotterdamse zaak een maand eerder wel grensoverschrijdend belang is aangenomen, in een identieke zaak over de advertenties in bushokjes, eveneens met JCDecaux als eiser.

Daarnaast is er een constructie gebruikt, om aanbestedingen te ontlopen door de oprichting van een aparte rechtspersoon, die geen aanbestedende dienst is. Of dat in dit geval is toegelaten, daar doet het Hof geen uitspraak over, juist omdat er volgens het Hof geen grensoverschrijdend belang is.

Aanbestedende Dienst?

De bestreden overeenkomsten zijn aangegaan door SEM, Stichting Eindhoven Marketing. Als SEM nu een private organisatie is, dan heeft het geen aanbestedingsplicht. Als SEM daarentegen een publieke organisatie is, is het een aanbestedende dienst die moet worden aanbesteed. Als het een private organisatie is, die voor een belangrijk deel wordt gefinancierd met publiek geld, moet de opdracht eveneens worden aanbesteed.

Volgens de eiser JCDecaux is het laatste het geval. SEM is eigenlijk een aanbestedende dienst. Want SEM ontvangt jaarlijks een subsidie DAEB van de gemeente. Blijkens het subsidiebesluit van 2015 kan SEM over het jaar 2015 maximaal een bedrag van € 1.021.000,- ontvangen.

SEM stelt al bij de voorzieningenrechter, dat het geen aanbestedende dienst is. Het heeft zijn DAEB-activiteiten met een splitsing ( een afsplitsing ex artikel 2:334a BW)  in een aparte stichting ondergebracht. Daarnaast is SEM een lege private holding.

Het Gerechtshof gaat niet in op de vraag of de constructie is toegelaten. Die kijkt alleen naar de vraag of hier sprake is van een grensoverschrijdend belang. Want als dat er niet is, hoeft SEM eveneens niet aan te besteden, zo redeneert het Hof in ro. 3.6.

Grensoverschrijdend

Regel

Als een dienstenconcessie een grensoverschrijdend belang heeft, moet een passende mate van openbaarheid worden gegarandeerd. Dat betekent dat een vorm van voorafgaande bekendmaking moet worden gedaan zodat geïnteresseerde ondernemingen in andere lidstaten hun belangstelling kunnen tonen. Dat was de hoofdregel tot aan de nieuwe richtlijn voor diensten. Zie onder meer advies 2 bij PIANOo, opdrachten. Die nieuwe richtlijn geldt volgens het Hof nog niet, bij de overeenkomsten die SEM gesloten heeft. Dus de hoofdregel zoals deze gold, geldt ook in de Eindhovense bushokjes/zaak: als er geen grensoverschrijdend belang is, kan de opdracht onderhands worden gegund.

Eindhoven

Hoe beoordeel je dan of er sprake is van grensoverschrijdend belang? Het Gerechtshof sluit daarvoor aan bij de Technoedi-uitspraak van het Europese Hof van Justitie. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken,  zo herhaalt het Hof van Den Bosch.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient volgens het Hof

“niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.”

Dat JCDeceaux een Franse moedermaatschappij heeft, daaruit kan naar het oordeel van het hof, “niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht.”

Ook  stelt JCDecaux dat Eindhoven niet zo ver van de landsgrens ligt. Daarover overweegt het Hof:

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft [appellante] slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, [plaats 8] , nabij de landsgrens ligt (punt 48 inleidende dagvaarding).

Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient [appellante] derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft [appellante] dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

De omvang van de opdracht en het wijzen op de plaats van uitvoering is dus naar het oordeel van het Hof niet genoeg om aan te nemen dat er sprake is van een grensoverschrijdend belang. JCDecaux had meer “concrete feiten” moeten aandragen dan de omvang van de opdracht, de nabijheid van de grens en de interesse van ondernemingen uit andere lidstaten.

Wanneer is er dan wel nog sprake van grensoverschrijdend belang?  Daarover deed het Gerechtshof van Rotterdam onlangs een interessante uitspraak.

Rotterdamse zaak 

Afgelopen 25 oktober 2016 oordeelde het Hof van Den Haag ook over een concessie van JCDecaux voor het beheer van advertenties in bushokjes, maar dan in Rotterdam. Daar was dan weer wel sprake van een grensoverschrijdend belang. Dat bleek alleen al uit de mogelijk te behalen omzet van €100 miljoen. Of er getoonde belangstelling was uit het buitenland, was volgens het Rotterdamse Gerechtshof niet relevant.
Dat bleek uit de volgende drie overwegingen uit de uitspraak (nadruk door Redactie Aanbestedingsnieuws)

38. De omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.

39. Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren – de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht – kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

40. Zoals hiervoor is opgemerkt, is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear Channel Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiele) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

41. Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen RET Services en Exterion een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, zodat de eerste grief van JCDecaux c.s. slaagt en het vonnis van de voorzieningenrechter te dien aanzien niet in stand kan blijven. Daarmee dient het hof ook de overige stellingen van JCDecaux c.s. en de overige verweren van RET c.s. en Exterion in eerste aanleg en hoger beroep te beoordelen.

Conclusie, wanneer wel wanneer niet? 

In beide zaken slaat de uitspraak geen acht op het Frans-zijn van de moedermaatschappij van JCDecaux. Wat is dan wel relevant?

Bij een opdracht gelegen in Rotterdam, op hemelsbreed 70 kilometer van de Belgische grens bij Hazeldonk is vanwege deze geschatte waarde van €100 miljoen wél sprake van grensoverschrijdend belang.

Bij een opdracht gelegen op hemelsbreed 15,7 kilometer van de grens bij een opdracht met een waarde van  € 690.000,- is geen sprake van grensoverschrijdend belang.

Zie onder meer:

https://www.pianoo.nl/concessieovereenkomst-dienst-met-duidelijk-grensoverschrijdend-belang-week-44

grensoverschrijdend
70 kilometer: Wel grensoverschrijdend
geengrensoverschrijdendbelang
15 kilometer, niet grensoverschrijdend

One thought on “Hof: Eindhovense concessie bushokjes heeft geen grensoverschrijdend belang

Geef een reactie