Nieuwsuur en FTM: grote sommen geld, weinig transparantie omtrent inkoop via rechtspersoon

Zowel Nieuwsuur als Follow the Money hebben aandacht besteed aan de opdrachtverlening voor de ontwikkeling van teststraten. Dit is door het Ministerie van VWS gegund, via een Stichting Open Nederland aan  Lead Healthcare uit Baarn. Dat is het moederbedrijf van PharmaLead en MediLead, detacheerders voor zorg en apotheekprofessionals. In totaal is daar 925 miljoen mee gemoeid, zo stelt Follow the Money.

De Stichting staat volgens FTM los van de overheid en kan zelf bepalen hoe de €925 miljoen wordt besteed. Daarbij baseert FTM zich op de Statuten van de Kamer van Koophandel, waaruit ook blijkt dat de drie stichtingsbestuurders hun eigen bezoldiging bepalen.

De directeur van het concurrerende spoedtest.nl spreekt zich tegenover de camera’s van Nieuwsuur erover uit tegen deze manier va in de markt zetten van orders.

Bij de persconferentie zijn er vragen over gesteld aan Minister Hugo de Jonge. Die antwoordde:

“Wat wij hebben gedaan en dat is ook waar wij volmaakt transparant over zijn geweest naar de Kamer, dat is dat wij hebben gezegd we willen heel graag met toegangstesten dingen weer mogelijk maken, dat is een brede wens vanuit bedrijfsleven onder andere om met toegangstesten aan de slag te gaan. Wij hebben gezien dat met name vanuit VNO-NCW daarvoor een intiatief is neergezet onder de naam Stichting Open Nederland en wij hebben dat maatschappelijk initiatief natuurlijk omarmd en gezegd daar willen we heel graag mee aan de slag. Nou, allereerst hebben we opstartkosten gemaakt daarvoor, dus inderdaad niet aanbesteed … bewust … want dan duurt het zo lang voordat je überhaupt weer aan de slag kunt en die opstartkosten zijn in de orde van grootte van 5 miljoen geweest in de allereerste fase, fase 0. We zitten nu in fase 1, en in fase 1 daar zal een bedrag van enkele tientallen miljoenen mee gemoeid zijn, ook dat is inderdaad niet aanbesteed omdat we anders überhaupt in deze maand niet deze pilots met de toegangstesten hadden kunnen doen. Voor de volgende fase is de afspraak dat er wel wordt aanbesteed. Die aanbesteding loopt ook al. De inschrijvingen zijn volgens mij vorige week gestart. Der is natuurlijk niet een grote zak geld van 1 miljard, heb ik zo even gelezen, die zo maar eventjes op de stoep wordt gezet bij de Stichting Open Nederland en dan gezegd veel succes ermee. Zo werkt het natuurlijk niet. Men maakt ramingen, met een inschatting hoeveel testen er nodig zullen zijn en op basis van die ramingen hebben wij afgesproken met de Stichting dat we fase voor fase besluiten.”

Dat is dan maar wel te hopen… Dat het niet zo werkt. Dat je een zak miljarden op de stoep zet en dan maar hoopt dat het goed komt. Op zich is het verschijnsel niet onbekend van als je je kinderen je portemonnee mee geeft. Daarom geef je ze in de regel maar net genoeg mee om waspoeder te kopen en dus niet meteen je hele credit card, om er vervolgens achter te komen dat je kinderen met het vliegtuig naar Barbados zijn vertrokken om daar te gaan waterskiëen. Natuurlijk kun je daarnaast ook nog vertrouwen op de onnozelheid van je kinderen. Maar dan moet je wel ook kunnen vertrouwen op hun vaardigheid je portemonnee niet onderweg kwijt te raken.

Op deze manier een opdracht in de markt zetten is op zich aanbestedingsrechtelijk niet nieuw. Zo meldt de website van PIANOo al jaren dat het mogelijk is om een privaatrechtelijke rechtspersoon op te richten die bepaalde taken zoals het verlenen van opdrachten uitvoert. Wel is de vraag hoe dat dan moet en hoe het toezicht daarop geregeld is, nogal schimmig. De constructie is toegelaten op basis van de Europese Jurisprudentie maar niet nader genoemd in de Aanbestedingsrichtlijn en derhalve ook niet in de Aanbestedingswet terecht gekomen (geen landelijke koppen!). Er wordt namelijk op basis van de Europese Aanbestedingsrichtlijn gesproken van een door de aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersoon, maar waar die controle dan uit bestaat is mistig, mede omdat dit opereert op het grensgebied van publiekrecht en privaatrecht, twee gescheiden werelden in juridisch Nederland.  Het hoeft niet per se een stichting te zijn, het kan ook een bv zijn of een commanditaire vennootschap.

In Nederland zijn als aanbestedende dienst met name scholen aanbestedende diensten die als stichting op privaatrechtelijke wijze publiek geld uitgeven en bestaat het toezicht uit het Ministerie van Onderwijs. Zo houdt het Ministerie van Volkshuisvesting ook toezicht op woningstichtingen en verenigingen. Dat was niet apart geregeld en er moest, om te kunnen worden aangemerkt als DAEB en daarmee voor een andere aanbestedingsuitzondering, een aparte regeling worden opgetuigd: de regeling Diensten Algemeen Economisch Belang Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting om te voorkomen dat anders helemaal niet meer kon worden ingekocht door woningstihtingen en woningverenigingen. Dat is dan Ministeriëel toezicht.

We hebben het ook al meer dan eens dubieus toezicht gevonden. Zo was er de grote zak geld voor de BV’s Dutch Venture Initiative BV en de investeringsmaatschappij NLInvest, waar particuliere investeringsmaatschappijen schande van spraken. Daar verdween ook miljoenen aan geld in, tot verbijstering van de financiële pers, en met een heel onduidelijke bestemming. Dat geld werd uiteindelijk uitgegeven aan de hyperloop en aan endoscopen. Waarom? Waarom endoscopen? Waarom niet stethoscopen? Of otoscopen? OostNL houdt er toezicht op maar heeft zich daar nog niet over uitgelaten.  Wel kwam er later ook nog een warmtepomp bij Adsorptiewarmtepomp van Cooll krijgt Overijssels innovatief investeringskrediet en emissiearm veevoer.

Het is wel te verwachten dat De Jonge tijdens de persconferentie de antwoorden niet paraat heeft. Het inkopen via een rechtspersoon is geen algemeen bekend leerstuk en aanbestedingsrecht is toch al ingewikkeld, en -zo schat deze redactie in- het minst geliefde onderwerp van de Jonge, ook toen hij nog wethouder was in Rotterdam en jeugdzorg moest aanbesteden. Dat maakt het niet minder zorgelijk, dat er miljoenen worden verstrekt via Stichtingen. Dat belemmert namelijk niet alleen de werking van het aanbestedingsrecht maar ook de parlementaire controle op uitgaves. Uit zijn antwoorden blijkt, dat hij hetzelfde zegt als de stichtingsvoorzitter in Nieuwsuur.

Daarmee zijn de vele vragen die de constructie oproept, nog niet beantwoord. Waaruit bestaat het toezicht op de Stichting Open Nederland? Helemaal nu er geen Raad van Toezicht is? We vonden er niets over in de kamerstukken, laten we het zo maar zeggen. Wat betreft de Stichtingsvoorzitter mogen alle contracten gewoon openbaar gemaakt worden. Hij vertelde in Nieuwsuur dat de uitbetaling ook in fases via het Ministerie liep. Aanbestedingsnieuws doet het toch denken aan een soort supermassief en neutrino’s opslurpend zwart gat.

Juridisch gezien zijn er toch wel veel vraagtekens bij te plaatsen, vooral vanwege het gebrek aan nadere invulling van de Aanbestedingsregelgeving ten opzichte van andere wetten. Dat heeft ook mee te maken dat er verschillen zijn in rechtspersonen en het interne toezicht van die rechtspersonen. Moeten de toezichtseisen op privaatrechtelijke rechtspersonen die inkopen verrichten voor de overheid, niet beter worden geregeld? Tenminste afhankelijk van hoeveel publiek geld daarin omgaat? Hoeveel van dergelijke inkoop-rechtspersonen zijn er? Hoe zit het bijvoorbeeld met het toezicht op subcontracting ( foutief vertaald met onderaanneming) bij een inkoop via een rechtspersoon. Kan de inkopende rechtspersoon derden inschakelen en aan welke eisen moeten die dan voldoen? Het kan toch niet zo zijn dat een inkopende rechtspersoon algemeen opgestelde voorwaarden voor het inkopen met de overheid, regels als de Arbit en de Arvodi omzeilt, door privaatrechtelijk in te kopen?. Kan een overheid in een contract een publiekrechtelijke bevoegdheid delegeren? En als dit in een privaatrechtelijk contract is vastgelegd, levert dat dan geen strijd op met artikel 3:3 Awb: de detournement de pouvoir regel dat een bevoegdheid niet voor een ander doel mag worden aangewend dan waarvoor deze wettelijk verleend is.

We zien reikhalzend uit naar de kamervragen die hierover gesteld gaan worden.

Aanbestedende diensten kunnen ook besluiten om samen een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon op te richten of een bestaande privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon te benutten, die voor hen bepaalde taken in de vorm van verleende opdrachten uitvoert. Ook hierop is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing. Er zijn hieraan strikte voorwaarden verbonden:

• • de aanbestedende dienst oefent samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uit zoals op hun eigen diensten. Het is daarbij niet relevant dat het toezicht door de aanbestedende diensten op alle punten hetzelfde is. Bepalend is dat het toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon daadwerkelijk effectief dient te zijn en;
  • meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon dient de uitvoering te betreffen van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten. Die taken kunnen de gecontroleerde rechtspersoon ook zijn toegewezen door andere rechtspersonen die door diezelfde aanbestedende diensten worden gecontroleerd en;

• er mag geen sprake zijn van de directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.
• Er gelden nog enkele nadere voorwaarden aan het criterium ‘gezamenlijk toezicht uitoefenen als op eigen diensten’. Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen. Tevens is bepaald dat de controlerende aanbestedende diensten in staat moeten zijn gezamenlijk een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. Ook wordt bepaald dat de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen mag nastreven die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

Zie ook:
Nasa instructie hoe om te gaan met een zwart gat:
https://svs.gsfc.nasa.gov/13322

en:

https://www.dirkzwager.nl/kennis/artikelen/het-beheersverbod-bij-de-commanditaire-vennootschap/