Inval Belgische mededingingsautoriteit bij DPG: Pers onder vuur om aanbestedingsrecht

Laatst geupdate op december 3, 2022 door redactie

De Belgische Mededingingsautoriteit (BMA) bevestigt in een persbericht huiszoekingen te hebben uitgevoerd bij een onderneming die actief is in de distributie van gedrukte media en bij een persuitgever, op grond van informatie die wijst op mogelijke inbreuken op artikel IV.1 van het Wetboek van Economisch recht en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het zou hierbij gaan op de DPG Media en PPP persverdeler, zo bericht dagblad De Standaard.

In het perscommuniqué wordt het summier toegelicht wat de reden is van de inval.

Op basis van deze informatie bestaat het vermoeden dat de ondernemingen in kwestie mogelijk betrokken zijn bij afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure voor de dienstenconcessie voor de bezorging van erkende kranten en tijdschriften in België voor de periode 2023-2027. Daarnaast bestaat het vermoeden dat deze bedrijven concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld met betrekking tot de distributie van kranten en tijdschriften.

Een huiszoeking is een eerste stap in een onderzoek naar restrictieve mededingingspraktijken en loopt niet vooruit op de uitkomst van het lopende onderzoek, zo stelt de BMA. De duur van een onderzoek zal afhangen van verschillende factoren, waaronder de graad van complexiteit van de zaak, de medewerking van de betrokken ondernemingen met de BMA en de uitoefening van de rechten van verdediging.

Ondergetekende zocht aan de hand van bovenstaande tekst van het (Red: verNederlandste) persbericht van de BMA, de bijbehorende wetteksten even op.

Artikel 101 vwEU is het oude 81 EG verdrag  dat  afstemming van gedragingen die de handel beperken, verbiedt. Dat is in heel algemene zin, als je het vergelijkt met strafrecht waarbij een strafrechtelijke bepaling nog duidelijk gespecificeerd moet zijn, zulke eisen zijn er niet aan bestuursrechtelijk mededingingsrecht. Wat mag er nou precies niet, nou een bepaald soort “feitelijke gedragingen” mogen niet. Wat zijn dan feitelijke gedragingen?

Interessant is dat het voor iedereen zichtbaar is dat de ontlezing, de opkomst van mobiele telefoons, en andere tendenzen dalende oplagecijfers met zich mee hebben gebracht en de concurrentie hebben beperkt. Of daarin een economische oorzaak zit in overleggen over samenwerkingen voor wat betreft de distributie, dat is echter zeer twijfelachtig. Het is dus al op voorhand moeilijk voor te stellen dat een uitgever de distributie-mededinging kan beperken door met de distributeur te overleggen. Is het soms de bedoeling dat elke krant opnieuw door een distributeur moet worden binnengehaald via een aanbesteding? Je kan zo’n zwaard van Damocles eigenlijk alleen voorkomen inpandige distributie te regelen, als de uitgever het zelf bezorgt.

Even duidelijk is het al, dat de mededinging door externe factoren toch al sterk beperkt is, de uitgeverij business anno 2022 meer op zendingswerk begint te lijken, en het zakelijk adverteren nooit lonend zal zijn in marktomstandigheden waarbij voor contentadvertenties maar een cent hoeft te worden betaald bij wereldwijd opererende search engines, waar bedragen van honderden euro’s werden neergelegd voor een positie in een papieren vakblad. Terwijl het MKB op zich al sinds Covid een compleet infarct heeft gekregen en toch niet zat te springen om te adverteren. Ook abonnees werven om omzet binnen te halen, is niet eenvoudig, zo hebben de afgelopen tien jaar de mensen eerder minder dan meer geld te besteden aan media, en geld dat wel daaraan wordt uitgegeven gaat eerder naar Spotify of Netflix.

“Aanbesteden is economie”, zei voormalig directeur Stolwijk van aanbestedingsexpertisecentrum PIANOo. Dat citaat heeft nogal een lange nasleep gekend. Het echoot nog na in vele met aanbestedingen worstelende overheden die hun lokale economie naar de vaantjes zien gaan omdat aannemer “Knuppel en Zn” de tijd noch de middelen heeft om aanbestedingen binnen te halen en de grote bouwjongens elke kleine klus aanpakken. Terwijl het citaat eigenlijk niet volledig is, er zou nog het woord plan aan moeten toegevoegd. Misschien kan Aanbestedingsnieuws daar nog bekers van gaan drukken, want met een papieren uitgave halen we zeker geen omzet binnen, daar de belangrijkste afnemers, aanbestedende overheden, dit immers alleen met aanbestedingen afnemen.

Artikel 101

1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

– voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,
– voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen

die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,
b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

Het Belgische mededingingsartikel is overigens tot stand gekomen als implementatie van de Mededingingsrichtlijn, evenals het Nederlandse artikel 6 Mededingingswet, hetgeen al duidelijk blijkt uit de draconische en soms zeer slecht vertaalde tekst van de richtlijn ook, het concept “feitelijke gedragingen”, als tegengesteld aan alle aan jou toe te schrijven “denkbeeldige gedragingen” uit het wetboek van fantasierecht.

Art. IV.1. § 1. Zijn verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing vereist is, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar wordt
verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
1° het rechtstreeks of onrechtstreeks bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
2° het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
3° het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
4° het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hen daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging;
5° het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten, van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
§ 2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.
§ 3. De bepalingen van paragraaf 1 zijn echter niet van toepassing op:
1° elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,
2° elk besluit of groep van besluiten van ondernemingsverenigingen, en
3° elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot
verbetering van de productie of van de verdeling of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang of die de kleine en middelgrote ondernemingen de mogelijkheid bieden om hun concurrentiepositie op de betrokken markt of op de internationale markt te verstevigen, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar
zijn;
b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.
§ 4. Het is natuurlijke personen verboden in naam en voor rekening van een onderneming of ondernemingsvereniging met concurrenten te onderhandelen of met hen afspraken te maken
over:
a) het vaststellen van de prijzen bij verkoop van producten of diensten aan derden;
b) het beperken van de productie of verkoop van producten of diensten;
c) het toewijzen van markten.

Het vraagstuk naar mededinging van de uitgeverijwereld is dus met name interessant in het licht van de vrije meningsuiting zoals die is neergelegd in artikel 10 EVRM (overigens niet van de EU dus)  en verwijt van Aanbestedingsnieuws concullega Tom Zwitser dat de massamedia niet met hem wil praten, de redactie van Aanbestedingsnieuws kan dat wel begrijpen van de massamedia. Als werknemers van een van de Persgroeptitels al iets willen bespreken, kan dit zo worden opgevat als een “feitelijke gedraging” en dat het de handel beperkt, geen een ambtenaar weet wat handel is, daar beargumenteren ze zich zo in. En dan heb je voor je het weet de NMa zo op de stoep en welke bevoegdheden ze daarbij menen te hebben, wil je ook niet weten. “Waag jij het de handel te beperken?”

Uitgeverij 3a3 had de Blue Tiger, in een rechtszaak tegen de NCTV nog een steunbetuiging gestuurd, de vrije meningsuiting begint namelijk wel heel sterk beknot te worden op het moment dat een orgaan als de NCTV de beschuldiging “complottheorie” kan deponeren en daarmee – in het licht van de casus van David Icke- allengs urgenter, nu via de IND en het Schengenverdrag, het hen mogelijk is gebleken om een meerjarige continentale ban op te leggen, let wel, zonder tussenkomst van een rechter aan eenieder die de complotvloek over zich heen heeft gekregen. [edit: Een steunbetuiging… ] Is dat niet een feitelijke gedraging?!

Wij mogen van de wetgever helemaal niet met elkaar praten, denkbeeldige Tom, tegen wie ik niet praat teneinde de handel niet te beperken. Nu moet ik als uitgever wel zeggen dat iedereen je boeken moet kopen, want als ik zeg dat niemand je boeken moet kopen, dan beperk ik misschien nog de concurrentie! Boem baf tingeling, heel veel gekker moet het toch niet worden met aanbestedings- en mededingingsrecht.

Gelukkig is er hoop. Dat kun je ook in termen van het EVRM-recht moeilijk scharen onder de term: “noodzakelijk in een democratische samenleving”. En ook het Handvest van de EU heeft de uitingsvrijheid gelukkig een stuk krachtiger geformuleerd dan de labbekakkerige Nederlandse grondwetgever  Daar moeten we het dan van hebben, even afwachten maar met dat afschaffen van de internationale rechtsorde artikelen van artikel  91-94 van de Grondwet dus maar, opdat dit ook door de lagere rechters wordt getoetst en je er niet ook nog eens mee naar het schier onbereikbare Straatsburg zou moeten. :

Handvest EU

Artikel 11

1. Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.

2. De vrijheid en de pluriformiteit van de media worden geëerbiedigd.

De redactie van Aanbestedingsnieuws is genegen te denken dat de BMA door de inval DPG Media ernstig belemmert in zijn vrijheid kennis te geven van informatie of ideeën. Als niet kan worden samengewerkt op het gebied van distributie en het moet uit de schrale omzet worden gefinancierd, staat de vrije meningsuiting al onder druk. Op het moment dat de overheid met het smoesje “mededinging” binnen mag komen vallen, dan is het kennis geven al “ingemengd” met “openbaar gezag”,  in de termen van het Handvest. Inmengen. U weet wel, het tegenovergestelde van Uitmengen.

Hoe vrij is het Belgische nieuws nog? Hoe vrij zijn wij? Heel vanzelfsprekend is het allemaal niet meer. Er is er naar het inzicht van ondergetekende maar één die de Europese handel zowel van uitgeverijen als andere sectoren echt drastisch beperkt en dat is de Europese wetgever zelf. Met al die draconische aanbestedingen. En dan een beetje doen of het aan een hypothetisch gesprek tussen de Persgroep en de PPP over het nabezorgen van de krant bij het bureau van Frans Timmermans, zou liggen. Het kan nog weleens duren voor de hand daar in Brussel in eigen boezem wordt gestoken.

mr. drs. S.M. Ploeg
internationaal jurist/filosoof (géén rechtsfilosoof)
Uitgever 3a3 Publishing

NB voor de liefhebber ook nog het analoge artikel 6 Mededingingswet, ook weer met de nietigheid van rechtswege voor allerlei overeenkomsten voortvloeiende uit feitelijke gedragingen waarmee naast de Persgroep ook 3a3 Publishing de mededinging absoluut niet mag beperken.