Bouw internationale school vertraagd door aanbestedingsprocedure

De bouw van de International Community School (Stichting Esprit scholen, o.a. Barlaeus) laat op zich wachten door een gerechtelijke uitspraak tot heraanbesteding. De verliezer, de eisende partij had bijzonder veel vragen gesteld over de opdracht, schreef in met een prijs boven de plafondprijs en wint de gerechtelijke uitspraak waarin de gemeente tot heraanbesteding veroordeeld wordt. De rechter oordeelt dat er grenzen zijn aan de verwarring die een aanbestedende dienst mag stichten met foutieve antwoorden. Was dat alles? Nou nee.

Er was eens een aanbesteding van het Amsterdamse ingenieursbureau, voor de bouw van een school voor 1400 leerlingen, genaamd https://www.tenderned.nl/tenderned-tap/aankondigingen/116511 De uitvraag vroeg om ervaring met BIM en bla en onzin en ingewikkeld moeilijk moeilijk en Mecanoo architecten b.v. uit Delft, won de hele boel. Voor value for tax payers money ook nog, maar €750.000. Heel transparant allemaal.Ook transparant: De gemeente had 2 invitaties uitgezet, precies bij de winnaar en de aanklagende verliezer.

De gemeente had aanvankelijk geen plafondbedrag opgegeven. Logisch, daar snijd je jezelf maar mee in de vingers. Maar de verliezer, een constructeur uit Eindhoven, vraagt bij de vragenronde toch om een plafondprijs. Die wordt dan bij de Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Excuus, die hadden we niet vermeld zegt het IBA, sorry sorry sorry, jah, blond he, oepsie. en publiceert een paar dagen later in een nota op 7 september 2018 een plafondbedrag van € 26.300.00,00. De verliezende ondernemer had voor de bouw van de school een ingediende prijs boven de plafondprijs te weten: € 26.550.000.-. De gemeente had de inschrijving daarmee op basis van ARW artikel 3.35.1 ongeldig verklaard en terzijde gelegd. De verliezer had over de plafondprijs ook nog vragen gesteld, dus pleitte de gemeente bij de rechter dat de verliezer dan dus ook wist dat er een plafondprijs was.

De verliezer maakte daarna op 17 december 2018 bezwaar tegen de voorlopige gunningsbeslissing omdat dat (i) voor haar niet kenbaar was dat overschrijding van het plafondbedrag automatisch zou leiden tot uitsluiting, (ii) de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd omdat de relevante redenen als bedoeld in artikel 2.130 lid 1 en 2 van de Aanbestedingswet 2012 ontbreken en (iii) niet voldaan lijkt te zijn aan de eis dat de digitale kluis met de inschrijfsommen pas is geopend nadat de kwalitatieve beoordeling is verwerkt en geregistreerd op Tenderned.nl.*

De gemeente wijst nog op de Dikke van Dale, waarin toch ook staat dat een plafondbedrag toch echt een maximumbedrag is,  maar is ook volgens de rechter toch nog niet duidelijk genoeg. De Rechter zegt erover tegen de huisadvocate van Amsterdam, dat de gemeente toch nog duidelijker had moeten expliciteren dat er uitsluiting van deelname volgt op de overschrijding van de plafondprijs. Een plafond. Daar kun je dus niet doorheen. Snap je het nu? Pla-fond. Dat is het maximum! Jij niet doorheen kunnen, mevrouwtje.

De verliezer, in de uitspraak consequent eiseres genoemd, begreep het weer eens niet. Best logisch als je gespecialiseerd bent in vastgoedrecht en je cliënt constructeur is. Man, man man. Dan zaag je een gat. Daar heb je een betonzaag voor. Desnoods maak je een luikje met een … een soort Jacobsladder. Een plafond. Daar kun je toch best wel doorheen?

In r.o. 4.4. een fraai staaltje mansplaining:

De term ‘plafondbedrag’ is inderdaad dermate onheilspellend dat een normaal oplettende inschrijver zich ook zonder nadere toelichting in de aanbestedingsstukken zou moeten afvragen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van overschrijding daarvan. Dat heeft [eiseres] kennelijk ook gedaan, waarna zij de Gemeente heeft gevraagd naar de rechtsgevolgen, indien zij voor een hoger bedrag zou inschrijven. Daarop heeft de Gemeente geantwoord, kort gezegd, dat het antwoord op de derde vraag afhankelijk is van meerdere factoren en de vraag in die zin niet eenduidig te beantwoorden is.

De rechter oordeelde in deze uitspraak, naar aanleiding van de Succhi di Frutta uitspraak   HvJ EG 29 april 2004, zaak C-469/99 dat de gemeente “alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze aan de inschrijvers bekend had moeten maken, zodat het voor iedere deelnemer duidelijk wordt, dat je niet door het plafond kan.

Natuurlijk kan dat niet. Dan heb je bij de eerstedebeste hagelbui een gat in je plafond en dan komen er allemaal vogels van allerlei pluimage doorheen gefladderd en dan laat het zich raden wat er met de vloer gebeurt. Dit type plafonds zijn dan ook in de regel echt van een heel taai soort perspex, 100mm dik, meebuigend en kan eigenlijk alleen broos worden bij warme bewerkingen. Zoals kristalpolijsten. Er zijn toch zeker grenzen!

r.o. 4.5

Naar achteraf blijkt heeft de Gemeente per abuis vraag 8.2 niet beantwoord en vraag 8.3 twee keer. Volgens de Gemeente had [eiseres] dat moeten begrijpen en moeten doorvragen. Er zijn echter grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien. Dit kan ook niet meer worden afgedekt met een beroep op artikel 3.10 van de gunningsleidraad. [Red AN met zorg samengesteld, inschrijver dient onvolkomenheden a.d. op de hoogte te stellen] Met het op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie vermelden van de te hanteren uitsluitingsgronden door de aanbestedende dienst heeft het in ieder geval niets meer te maken.

Een heel redelijk verhaal van de gemeente. Maar toch niet redelijk genoeg want de vragen hadden nog allemaal nauwkeurig moeten worden beantwoord. Nu heeft de gemeente er verwarring over laten bestaan over de vraag of je door een plafond kan. De hele natie is nu compleet verward. Kun je door het plafond? Er moeten toch grenzen zijn. AT5 heeft er zijn eigen kijk op. Daar schrijven dan ook vast allemaal rechtsfilosofen.

Dat de aanbestedingsprocedure opnieuw moet, komt door een fout  van de gemeente. Die had een vraag van een van de geïnteresseerde bouwbedrijven onjuist beantwoord. Daarom mag de bouw niet verleend worden aan de winnende inschrijver.

Maar …

Maar…

dan kan de gemeente toch gewoon de inschrijvingen herbeoordelen als dat niet duidelijk was?

Herbeoordeling van de inschrijvingen, zoals primair is gevorderd, kan niet, omdat een door de Gemeente gestelde wezenlijke voorwaarde voor meerdere uitleg vatbaar is en ook daadwerkelijk verschillend is opgevat. Bovendien zou toewijzing van de primaire vordering de Gemeente dwingen tot verhoging van het maximale bedrag dat zij uit de publieke middelen beschikbaar wil stellen voor de bouw van het schoolgebouw. Daartoe kan zij niet worden verplicht, gezien de contractsvrijheid die haar toekomt. De primaire vordering is daarom niet toewijsbaar.

Oei. Is dat een regel die de rechtsfilosofen tegen zich willen laten gebruiken? Aanbestedingsnieuws snapt er niks van. Of bedoelen ze soms dat Aanbesteden niet werkt en daarmee klassenjustitie in de hand werkt, waardoor rechters uiteindelijk nog beslissen, wie er nu met de opdracht naar huis mag, hoe groot die opdracht is en wat er al dan niet wordt ingekocht? Oh ja. Dat roep ik nog maar een tijdje. Ik krijg niet het idee dat ik ook gehoord word. Misschien horen ze me niet door dat isolerende plafond dat ze aan het bouwen zijn aan de Universiteit van Aanbesteding

Leuk zo’n glazen plafond, maar het kan ooit wel heet worden. Als je er dan maar een raampje in bouwt zodat je bij brand dan toch met een laddertje via het dak kan wegkomen. Dat is namelijk wel lastig bij zo’n patio van herenhuizen door een smalle toegangsweg, de ladderwagen van de brandweer kan daar niet handig bij. Heb je wel speciale ladderwagens voor, dat je de ladder met zo’n bak dan speciaal op Amsterdamse grachtenformaat heel smal en lang kan laten maken. Maar ja die heeft de brandweer niet zomaar custom made kunnen inkopen, want dat gaat met een aanbesteding tegenwoordig.

* Nota bene. Hoezo iii) niet voldaan aan “de eis dat de digitale kluis met de inschrijfsommen pas is geopend nadat de kwalitatieve beoordeling is verwerkt en geregistreerd op Tenderned.nl.” Hoe is zo’n digitale kluis eigenlijk beveiligd? Vroegen we ons ook nog al eens eerder af. Wat is er precies kluis aan zo’n kluis? Hoe weten we nu of de systeembeheerder of de directeur van TenderNed niet zit te kijken iedere vrijdagmiddag wat je daar in de digitale kluis gelegd hebt?

Zie verder: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:1354

mr.drs. S.M. Ploeg
(jurist/filosoof,
geen rechtsfilosoof)

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Comments

    […] Hoewel men gaat voor Best Value is in de documenten een plafondbedrag genoemd. Past u even op, Nederlandse rechters gaan gewoon door het plafond en vinden een bedrag hoger dan het genoemde plafondbedrag niet altijd een afwijzingsgrond. Zie hiervoor Bouw internationale school vertraagd door aanbestedingsprocedure […]

Geef een reactie