Vzr: hoge kortingspercentages niet manipulatief

De Dienst Publieke Communicatie (DPC) wil een Raamovereenkomst sluiten met één dienstverlener voor het leveren van mediadiensten. Het gaat om een opdracht van €38 miljoen euro per jaar. De opdracht van DPC werd gegund aan Initiative.  GroupM, marktleider op het gebied van mediadiensten, vorderde vorige week bij de rechter dat de gunning zou worden verboden, omdat drie van de vijf inschrijvers manipulatief zouden hebben ingeschreven. De voorzieningenrechter wijst de vordering van GroupM om niet te gunnen in verband met een manipulatieve inschrijving, af.

Relatieve beoordeling

Op basis van de aanbestedingsstukken was het niet toegestaan om een percentage van nul of een negatieve waarde aan te bieden. Volgens GroupM geldt die bepaling ook op de door de aanbestedende dienst berekende ‘TFK’ (*)  en niet uitsluitend op de fee-percentages en uurtarieven. Als twee of meer inschrijvers een hoger kortingspercentage dan de gemiddelde fee opgeven resulteert dat in een gemiddelde TFK met een negatieve waarde. Omdat iedere inschrijver met een TFK die 1,75 keer (of meer) hoger is dan de gemiddelde TFK nul punten krijgt, scoort iedere inschrijver die wel een realistische en marktconforme aanbieding heeft gedaan en dus heeft ingeschreven met een positieve TFK in alle gevallen nul punten. Doordat meerdere inschrijvers kortingen weggeven die hoger zijn dan de gemiddelde prijs,  komen zij op een negatieve TFK uit.

Als dat verhaal van GroupM klopt, houdt dat in dat de beoordelingssystematiek relatief is. Daarbij wordt de score van de ene deelnemer beïnvloed door de inschrijving andere deelnemers. Dat is volgens onder meer de jurist en wiskunde Tjong Chen in dit artikel, bijna altijd het geval wanneer prijzen en waarden van aanbieders worden omgerekend naar scores. De inschrijver die de laagste score heeft gehaald, bepaalt zodoende de uitkomst. In 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een relatieve beoordelingssytematiek niet op zichzelf ontransparant is. Dat neemt niet weg dat het -ook voor de aanbestedende dienst- een nadeel is wanneer inschrijvers de beoordeling kunnen beïnvloeden aan de hand van hun inschrijving.

Chinese Muur

Pikant detail is in dit verband, dat van de drie andere mediabedrijven die op de aanbesteding, klaarblijkelijk met een zeer ongunstig kortingstarief hebben ingeschreven, twee van dezelfde holding zijn en gevestigd zijn op hetzelfde adres. Deze tweeling-inschrijvers IM en UM hebben dat ter zitting ook toegegeven, maar zij geven aan “volledig onafhankelijk van elkaar” te opereren. De rechter: “Zoals DPC terecht heeft gesteld zijn IM en UM kennelijk gewend met strikte zogenaamde “Chinese Walls” te werken, zodat niet valt in te zien welke aanvullende maatregelen op dat vlak genomen zouden moeten worden.”

Door de beoordelingssystematiek krijgt het prijscriterium volgens de advocaat van GroupM ter zitting een “alles of niets” karakter. Bij een score van nul punten op het prijsonderdeel P1 bestaat geen kans meer op gunning. Het hoge kortingspercentage dat gegeven moet worden om op een TFK van nul of minder uit te komen is volgens GroupM naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven niet te verantwoorden. Uit het aanbestedingsresultaat, waarbij door beide partijen ongebruikelijk hoge, kortingspercentage zijn gehanteerd – blijkt ook dat de inschrijvingen op elkaar zijn afgestemd. Daarmee is de gunningssystematiek in het voordeel van IM en UM gemanipuleerd. Dit is volgens GroupM in strijd met de eerlijke mededinging en het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Uitkomst van een som

Volgens de voorzieningenrechter geldt de bepaling voor het manipulatieve inschrijven niet voor het onderdeel TFK. “Die berekening is geen door een inschrijver aangeboden percentage of tarief is, maar de uitkomst van een som met behulp waarvan DPC de score van de inschrijvers op het onderdeel P1 berekent”, zo overweegt de rechter. Even verderop stelt de rechter:” Dit alles had een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde ook op die manier moeten begrijpen, mede nu in het licht van de omstandigheid dat DPC zal willen contracteren voor een zo gunstig mogelijke prijs en derhalve niet voor de hand ligt dat ten aanzien van door te berekenen kortingen een maximum wordt gehanteerd.”

Volgens de rechter is daarnaast “de enkele omstandigheid dat GroupM marktleider zou zijn, onvoldoende om aan te nemen dat de kortingspercentages die zij kan bieden (of waar zij van op de hoogte is) marktconform zijn”. Ook de door GroupM overgelegde verklaringen van de – volgens haar – belangrijkste media-exploitanten waarin zij reageren op de vraag van GroupM of de door GroupM in het verleden bij hen gerealiseerde kortingen marktconform zijn, kon de rechter niet overtuigen.

Éen leverancier

Joost Itha van Mediabureau Zigt trekt uit het vonnis de volgende conclusie:

Het verslag van de rechtbank geeft zeer gedetailleerd de honoreringsvoorstellen weer en hieruit kan maar één conclusie getrokken worden: dankzij surcommission (provisie vanuit media-exploitanten) heeft de Rijksoverheid een gratis mediabureau geselecteerd volledig betaald door exploitanten.

Mediabureau Zigt stelt nu dat de Initiative de Rijksoverheid gratis media levert en er nog geld op toe geeft. De Rijksoverheid heeft nu, volgens Zigt, nog maar 1 leverancier voor al zijn media: Initiative. Kortingen die door de uitgeverijen aan het Mediabureau worden gegeven, worden volgens Zigt zo 1 op 1 aan de rijksoverheid doorgegeven.

(*) TFK

TFK is blijkens de uitspraak het Totaal gewogen Fee minus Kortingen, een door de Aanbestedende Dienst bedachte weging.

* 

Dat de weging inderdaad relatief is blijkt onder meer uit een voetnoot die in de uitspraak wordt geciteerd: 

 “Naar verhouding houdt hier in dat tussen de laagste TFK en de TFK die 1,75 keer zo hoog is als de gemiddelde TFK wordt vastgesteld wat verhoudingsgewijs de puntendaling is per honderdste procent verschil met de laagste TFK.

Een voorbeeld. Stel de laagste TFK bedraagt 5,00% en de gemiddelde TFK van alle vijf de (geldige) Inschrijvingen bedraagt 7,00%, dan bedraagt de TFK die 1,75 keer zo hoog is als de gemiddelde TFK 12,25% (1,75 keer 7,00%). Er worden dan 31 punten verdeeld over 7,25% (12,25%-5,00%). Omgerekend is dat 0,0428 punten minder per ieder honderdste procent hogere TFk. Bij een Inschrijving met een TFK van 7,20% is dat dus 220*0,0428=9,4 punten minder (dus 31-9,4=21,6 punten bij een Inschrijving met een TFK van 7,20%).”

Zie verder de tender voor deze raamovereenkomst via deze link:

https://www.tenderned.nl/tenderned-web/aankondiging/detail/documenten/akid/26ef98b1cfbe8a96cb51bad07f85127c/pageId/D909B/huidigemenu/aankondigingen/da/false/cid/149775/cvp/join

en de uitspraak op:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:10967