Uitspraak UWV T-Mobile, BT mocht beroep doen op Vodafone als onderaannemer
Mag je je bij een aanbesteding erop beroepen dat je grootste concurrent als onderaannemer wordt ingeschakeld? British Telecom wel. En interessant genoeg erkent de rechter dat “voor een leek” het erop lijkt op T-Mobile gelijk heeft. Een leek, dat zijn we natuurlijk allemaal als het gaat om het eeuwig-leren Aanbestedingsrecht.
De vraag die voorligt is hoe eis 005 van het PvE moet worden uitgelegd en in het bijzonder welke betekenis aan het (gebruik van het) woord ‘eigen’ moet worden toegekend. (Ro 4.2)
Eis 5 is overgenomen uit een excelsheet en staat daarom wat onhandig qua layout in het vonnis:
| Nr. | Functie | Omschrijving | |
| 005. | Eigen netwerk | De Inschrijver beschikt over een eigen mobiel core- en radionetwerk in Nederland, voor openbare mobiele spraak- en datadiensten |
Je hoeft niet echt een kenner te zijn om te weten dat British Telecom dan afvalt, als je vanuit een buitenlandse telefoon hier komt roamen zie je het al: alleen KPN en T-Mobile hebben hier een landelijk dekkend netwerk. De keuze is dus erg beperkt. Hoe kan het dan, dat als dit de eis is, British Telecom toch wint? Nou, dit had zich beroepen op Vodafone als onderaannemer. Zeer tegen de zin van T-Mobile kennelijk, want zo lezen we in ro. 2.11 dat eind april T-Mobile hierover al zijn beklag doet, 5 dagen nadat de gunningsbeslissing bekend werd. Dus geen Grossmann.
2.11.
Bij brief van 27 april 2022 heeft T-Mobile, zakelijk weergegeven, aan UWV geschreven dat zij het niet eens is met de voorlopige gunning aan BT, omdat BT niet voldoet aan eis 005 PvE en BT daardoor geen geldige inschrijving kan hebben gedaan, waardoor er volgens haar geen rechtsgeldige gunning aan BT kan plaatsvinden. Ook heeft T-Mobile in haar brief opgemerkt dat alle MVNO’s – gezien de beantwoording van vraag 3 uit de marktconsultatie betreffende eis 005 – reeds op voorhand waren uitgesloten, wat ook aan gunning van de opdracht aan BT in de weg staat, aangezien dat leidt tot een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht. Ten slotte concludeert T-Mobile dat de opdracht aan haar moet worden gegund.
Een uitspraak met een nogal Palestijnse slag dus. Eigen is niet eigendom-eigen. Eigen is dus ook “van een ander”. Het is nog goed nieuws voor krakers. En voor Aanbestedingsnieuws, dat zich nu ook kan beroepen op een eigen woning. Helaas, maar ook gelukkig, is het spillovereffect van Aanbestedingsrecht naar ander vastgoedrecht maar beperkt.
3.2.
T-Mobile stelt daartoe – samengevat – het volgende. BT voldoet niet aan eis 005 PvE. Toepassing van de CAO-norm maakt dat het woord ‘eigen’ in eis 005 PvE moet worden gelezen als ‘aan de persoon of zaak zelf toebehorend’ en dat er sprake moet zijn van ‘rechtstreeks zeggenschap’. BT heeft als inschrijver geen ‘eigen’ mobiel core- en radionetwerk voor openbare mobiele spraak- en datadiensten. Vodafone heeft dat ‘eigen’ netwerk wel, maar is als onderaannemer geen inschrijver. BT/Vodafone heeft immers niet als combinatie ingeschreven. UWV heeft eis 005 PvE niet voor niets gesteld. Deze kan daarom niet worden ingevuld door een onderaannemer. Een redelijke uitleg van eis 005 PvE leidt tot dezelfde conclusie. Van belang is dat UWV zich tijdens de marktconsulatie – waarvoor slechts KPN,
T-Mobile en Vodafone zijn uitgenodigd – expliciet heeft uitgelaten over eis 005 PvE en dat de marktconsultatie expliciet bij de aanbestedingsprocedure is betrokken.
T-Mobile kon dan ook niet anders begrijpen dan dat partijen zonder ‘eigen’ mobiel core- en radio netwerk, zoals BT, niet mee zouden kunnen dingen naar de opdracht. Eis 005 PvE is geen uitvoeringseis en evenmin een geschiktheidseis zoals UWV meent. Aan eis 005 PvE (een bestekeis) moet wel degelijk worden getoetst bij de beoordeling van de inschrijving. Als de inschrijver slechts zeggenschap moet hebben over een netwerk, zoals UWV meent, dan had eis 005 PvE niet gesteld hoeven worden. Gelet op eis 005 PvE kan in dit geval geen onderaannemer worden ingeschakeld. BT kan dus geen geldige inschrijving hebben gedaan, waardoor er geen rechtsgeldige gunning aan BT kan plaatsvinden. UWV had de inschrijving van BT dan ook terzijde moeten leggen en dient de opdracht alsnog aan T-Mobile te gunnen, aldus T-Mobile.
Jammerdebammer de rechter concludeert diametraal tegengesteld en nagenoeg ongemotiveerd.
Gelet op het voorgaande had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver eis 005 PvE niet anders kunnen begrijpen dan dat voor de vervulling van die eis een beroep mocht worden gedaan op een derde als onderaannemer. Een andere uitleg is strijdig met vaste jurisprudentie van het HvJ EU. Ten slotte geldt dat het mogelijk enigszins ongelukkig is dat het woord ‘eigen’ hier op deze manier is gebruikt, maar T-Mobile hiervan geen nadeel heeft ondervonden.
Huh. Niet anders kunnen begrijpen? Dat kan anders best. Wij begrepen het wel anders. Nou dan zijn we een leek, althans dat beweert dus de rechter. Als je dat denkt op het eerste gezicht. Maar ik denk het ook op het tweede gezicht. En op het derde gezicht. Is Aanbestedingsnieuws dan een ultra-leek? Of verschillen wij gewoon van juridische mening?
4.5.Voor een leek lijkt de door T-Mobile voorgestane uitleg van eis 005 PvE op het eerste gezicht de juiste. Het gaat er echter niet om hoe een ‘leek’ deze eis zal begrijpen, maar hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de eis heeft moeten begrijpen. Dit, in samenhang bezien met de vaste jurisprudentie, maakt dat het standpunt van UWV en BT/Vodafone moet worden gevolgd. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.6.Door het Hof van Justitie van de Europese Unie is meermaals geoordeeld dat het een inschrijver, die zelf niet aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, is toegestaan zich te beroepen op de bekwaamheid van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund, voor zover hij kan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die derde die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn1. Dit volgt ook uit artikel 2.94 van de Aanbestedingswet.
Wat je zegt, dat ben je zelf, zo leert ons de bijbel van de basisschool.
in die artikel 2.94 staat heel duidelijk het navolgende:
Artikel 2.94
1. Een ondernemer kan zich voor bepaalde overheidsopdrachtenberoepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.
2. Onder de voorwaarden, genoemd in het eerste lid, kan een samenwerkingsverband van ondernemers zich beroepen op de bekwaamheid van de deelnemers aan het samenwerkingsverband of van andere natuurlijke personen of rechtspersonen.
https://pixabay.com/nl/business-kantoor-contract-3167295/
Die derden moeten er naar gelang het Nederlandsche Recht namelijk zelf ook nog wat van kunnen vinden. Als dat niet zo is en je je voor de uitvoering van je aanbesteding erop beroept dat een derde die niet heeft ingestemd, dat gaat zitten doen, dan zou een overeenkomst derdenwerking hebben en dat schendt een van de basisbeginselen van het civiele recht, zoals neergelegd in 6:253BW het Nederlands contractenrecht kent dat niet en dat volgt uit het beginsel van de contractvrijheid.
Hoe zit dat dan met een derdenbeding, daarover zijn nogal wat boeken geschreven dus verwijzen we maar even daarnaar, in elk geval is steeds expliciete toestemming van een derde en dus een nieuw onderaannemingscontract vereist voor een daadwerkelijke inzet. Daarmee is zonder nadere bewijsvoering van een overeenkomst tussen Vodafone en BT een derdenbeding ontstaan waarbij het geen uitgemaakte zaak is of een overheid als de UWV zich voor de nakoming kan beroepen op BT of opt Vodafone.
Het valt niet goed in te zien waarom lex specialis over de aanbestedingsprocedure dit stukje contractenrecht zou moeten kunnen ondermijnen, de Aanbestedingswet heeft nooit de bedoeling gehad het Burgerlijk Wetboek te herschrijven. Kan BT beschikken over de noodzakelijke middelen? Een van die middelen is toch zeker het rechtsmiddel toestemming van de onderaannemer en daarover horen we bijzonder weinig in deze uitspraak.
Het lijkt misschien weinig om het lijf te hebben als dat contract tussen aannemer en onderaannemer er ook echt wel is. We zijn al echter eens eerder tegengekomen bij een concrete Aanbesteding dat derdenwerking het gevolg heeft dat een onderaannemer kan worden uitgeknepen, door zonder onderhandelingspositie met de inkopende overheid daar toch indirect een verbintenis mee aan te zijn gegaan.
Hoe Levvel wint op prijs: beknibbelen op de onderaannemer
Zie ook: