Schaarse vergunningen nachtmerrie bij oliebollenkramen

Schaarse vergunningen moeten sinds 2016 zo worden verdeeld dat iedereen een kans erop maakt, en aangezien niemand weet hoe dat precies is, kiezen gemeenten er soms voor om ook dat via een aanbesteding te doen. Schaarse vergunningen zegt niemand iets maar in de praktijk is dat dus alle ambulante handel, zoals bloemenkiosken, ijswagens, en nu dus ook oliebollenkramen. Utrecht heeft zo weinig problemen ondervonden met het aanbesteden dat het nu klaarblijkelijk ook de oliebollenkramen aanbesteedt. Zo lezen we tenminste in trouw: https://www.trouw.nl/binnenland/aanbestedingsregels-bedreigen-de-toekomst-van-jopie-s-oliebollenkraam~b5d5ce8b/

Net als bij de aanbestedingen bermbeheer, waar schapenherders massaal op zouden moeten inschrijven; gaat het ook hier om waardes die maar nauwelijks de proportionaliteitsdrempel voor onderdrempelige opdrachten halen: tussen de 15- en 50.000 euro. Dit begon, juridisch gezien met gokhallen, raamprostitutie en rondvaartboten. Hoe heeft het zo ver kunnen komen.

We begonnen te lezen in Trouw.

De familie Witstijn heeft een oliebollenkraam in Utrecht. Blijkens het Trouw-artikel en een eerder artikel in het Algemeen Dagblad is deze zo populair dat de kraam zelfs in de zomer gestald staat. Maar ondanks dat toch met een magere 6,5 heeft gescoord in de laatste subjectieve AD Oliebollentest 2015.

Oliebollen uit kramen

Over oliebollen en kramen gesproken, wat te denken van de onzin die de Trouw uitkraamt? Aanbestedingsnieuws vindt de Aanbestedingsrichtlijn en de Dienstenrichtlijn erg akelig, maar dit onderstaande staat er gewoon echt niet in:

Europese regels schrijven voor dat standplaatsen elke vijf of tien jaar opnieuw aanbesteed moeten worden. .

Dat Trouw zoiets niet verifieert is al erg. Maar het komt ergens vandaan, dat wel. Dat dit in de hoofden van de mensen blijft voortbestaan is helemaal ernstig, de regels werken al niet en dan worden ze ook nog eens draconisch fantasmagorisch uitgelegd.

Ten eerste is van een standplaats alleen sprake bij woonwagens, en dat staat los van ambulante handel en marktplaatsen. Ten tweede: er is geen Europese richtlijn over standplaatsen dan wel marktplaatsen. Ten derde zijn er geen concrete data gepind aan de looptijd van contracten, die via een aanbesteding worden uitgegeven. Wil een gemeente 6 jaar? Ook prima. 12,2? Ook goed. Er is geen beperking voor de looptijd, behalve voor de duur van de raamovereenkomst in de aanbestedingsrichtlijn, maar dat is hier niet van toepassing. Wat helaas wel het geval is, is dat het Hof van Justitie ter zake van de Dienstenrichtlijn heeft gezegd dat die precieze vergunningen, -wanneer die niet zomaar verstrekt worden vanwege het milieu dan wel de openbare veiligheid, zoals de Raad van State zelf stelt- niet daarom voor onbepaalde tijd kunnen worden verleend. Daar komen we zo op terug.

Ten vierde, als Nederland zou vinden dat er een nationaal belang is bij ambulante handel, zou het daar best nationale regelingen voor zou kunnen treffen, maar dat is gewoon nooit gebeurd. Mark Rutte (VVD) wilde zelf geen “nationale koppen op Europese regelgeving”.

Nederland is vrij het zo in te vullen als het wil. De suggestie wordt echter gewekt, dat alle EU commissarissen zich heel erg druk maken om Nederlandse oliebollenkramen. Dat Juncker met zijn vuist op tafel slaat, “wij willen geen eeuwigdurende oliebollenkramen”, al die oliebollenbaklucht hangt tot in Milaan. Nee, natuurlijk niet. Ten vijfde. Er staat ook nog eens niets in de weg aan het zo laten als dat het altijd al geweest is, als Nederland helemaal niets wil veranderen, hoeft er ook niets te veranderen. En als Utrecht niets wil veranderen, hoeft het ook niets te veranderen. Dan kan de oliebollenkraam er gewoon blijven staan. Een vergunning aan de oliebollenkraam kan gewoon voor onbepaalde tijd.

Dienstenrichtlijn en Aanbestedingsrichtlijn

Wat is er dan wel aan Europese regels? Nou is er de Dienstenrichtlijn: richtlijn 2006/123/EG volgens welke richtlijn vergunningenstelsels non-discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel moeten zijn. Da’s alles. Dan is er daarnaast nog onze welbekende aanbestedingsrichtlijn die zegt dat als door een overheidsinstantie opdrachten worden uitgegeven dat dan boven een forse drempelwaarde zijn, veel groter dan ooit een oliebollenkraam bereikt heeft. Maar als je bijvoorbeeld bloemen verkoopt, dan is de opdrachtgever al die bloemenkopers tezamen. Dus is de aanbestedingsrichtlijn wat geldt voor overheidsinkopen, niet van toepassing. Dat een kraam ergens mag staan, is omdat de gemeente dat heeft ge (ver) gund, dan wel omdat de gemeente die niet onmiddellijk weghaalt en zo is gaan gedogen. Dat zou dus op zich met aanbesteden niets te maken hebben. Hoe is het dan toch zo gekomen?

Als de EU er dan echt helemaal niets over zegt…. Wanneer is dit dan misgegaan? Dat was in 2016. Toen oordeelde de Raad van State mede naar aanleiding van een conclusie van een Staatsraad en een advocaat-generaal en vooral op basis van een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, dat er in Nederland “een rechtsnorm” is.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Nou en als dan niemand meer weet hoe het zit, daar in 2016, komt de VNG met een factsheet en een handreiking waarbij wordt gezocht naar uitspraken van het Hof van Justitie over de Dienstenrichtlijn die verklaren hoe er dan wordt geoordeeld over schaarse besluiten.

Daarin wordt dan als eerste de terugkoppeling gemaakt van de schaarse rechten / gelijkheidsbeginsel interpretatie naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie, in voetnoot 6 om precies te zijn, wordt de schaarse rechten uitspraak gezien in het licht van een andere Dienstenrichtlijn-uitspraak Harmsen/Trijber. .

Dat is een uitspraak van het Europese Hof van Justitie over Amsterdamse rondvaartboten (Trijber) en raamprostitutie (Harmsen). Zijn dat diensten onder de Dienstenrichtlijn wilde de Raad van State in 2015 weten. Zo is het Hof dus figuurlijk het mes op de keel gezet. Die legt echter het mes weer terug en gaat op veel vragen niet in. Behalve op de vierde vraag:

Bijgevolg dient op de vierde vraag in zaak C‑340/14 te worden geantwoord dat artikel 11, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de bevoegde nationale instanties vergunningen voor onbepaalde tijd verlenen voor de uitoefening van een activiteit zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, terwijl het aantal door deze instanties daartoe verleende vergunningen beperkt is om dwingende redenen van algemeen belang.

Dat is tenminste de Nederlandse tekst. Hadden ze dat nu maar nooit gezegd bij het EHvJ. De bedoeling van de dienstenrichtlijn was nou net, om de toegang tot handel ook voor inwoners van andere lidstaten te vergemakkelijken. Artikel 11 verbood dan ook juist om vergunningen af te geven voor een bepaalde tijd, behalve (o.a) in het geval van dwingende redenen van nationaal belang. Nu wordt het in het vage getrokken en dan gaan juristen er mee aan de haal. Zo concludeert A. Drahmann in de Gemeentestem, dat op basis van deze uitspraak alle schaarse vergunningen van bepaalde tijd moeten zijn. Dat

zou naar get inzicht van Aanbestedingsnieuws juist compleet in strijd zijn net artikel 11 van de Dienstenrichtlijn.

Maar terugkoppelend naar de oliebollenkraam, slaat dat Harmsen/Trijber gebeuren he-le-maal nergens meer op. Die vergunning is zomaar voor de leuk en dus niet om redenen van milieu of openbare veiligheid, en het is op zich niet schaars. Al stonden er 10 oliebollenkramen op het plein. Al ging heel Utrecht gebukt onder oliebollenkramen. Als ze dat willen daar in Utrecht dan moet dat gewoon kunnen. Dus hoe het dan zo zou komen dat het per se in 5 of in 10 jaar zou moeten … (edit: Het lijkt erop dat deze “interpretatie” eerder uit Utrecht dan Europa komt?)

Vragen vragen vragen

Aanbestedingsnieuws is dus niet de enige die niets snapt van de schaarse rechten Raad van State uitspraak uit 2016. Juristen hebben er ook over gepeinsd. Als we schaarse rechten breder moeten zien… Geldt dat dan ook voor gebiedsontwikkeling? En voor subsidies? Hoe breed is die reikwijdte? Hoe verdelen we dat allemaal. Valt een verdeling op volgorde van binnenkomst ook onder het gelijkheidsbeginsel? Moet een schaars recht worden aanbesteed? Kunnen we zo eindelijk van onze woonboten af? En nadat bleek dat er wel echt heel erg veel nota bene “schaarse rechten” waren volgens deze logica, kom je al gauw op de vraag: Wanneer is een publiek recht dan “schaars”? Moet soms alles worden aanbesteed? En: Wat is Het?

Aanbestedingsnieuws blijft nogal hangen bij de vraag “waar komt het vandaan”, want de tekst in de Dienstenrichtlijn ziet hier niet zo direct op toe. Je kan het ook niet uit Harmsen/Trijbers halen. Hoezo zouden de “Europese regels” dan zo dwingend zijn dat dat moet van Europa? Het was dan ook niet zo dat bij de inwerkingtreding van de Dienstenrichtlijn allerlei publicaties verschenen van juristen die iets zeiden in de trant van, “Wat betekent deze dienstenrichtlijn voor bloemenkiosken en oliebollenkramen?” Of: “Die dienstenrichtlijn is niet-implementeerbaar gelet op het nationaal belang van oliebollenkramen.:”. Er was eigenlijk niemand die zag aankomen, toen de Dienstenrichtlijn werd afgekondigd, dat die richtlijn zo enorm veel om het lijf zou hebben. De juridische paniek bij aanvang van de richtlijn in 2006 was er meer over de Lex Silencio Positivo, die is ook wreed erg. Maar de veronderstelling was dus, dat het ondernemers alleen zou faciliteren. Ik zou als 3a3 Publishing nu heel eenvoudig een oliebollenkraam in Playa del Bolonia moeten kunnen beginnen.

Rechtsnormenboom

Wat maakt nu dat alles in Nederland sinds een jaar of 3 ineens volledig op de schop en compleet anders gaat, en dat elke Thaise loempiaverkoper siddert en ‘s nachts wakker ligt: “van Europa”? En zo kom je dan algauw weer terug bij die uitspraak van de Raad van State. Die weer verwijst naar de CBB. Maar die uitspraak ging heel specifiek over kansspelen. En zoals jullie zelf ook kunnen controleren maar niet doen; in elk geval niet bij de Trouw, komt het woord “rechtsnorm” daar niet in voor. De hele uitspraak ging helemaal niet over het gelijkheidsbeginsel maar over het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het zorgvuldigheidsbeginsel vergt in een geval als het onderhavige – dat er door wordt gekenmerkt dat de mogelijkheid wordt gecreëerd van een vergunning voor een derde speelautomatenhal in het centrum, maar er geen ruimte bestaat voor het verstrekken van een vergunning zolang niet een reeds verleende vergunning komt te vervallen dan wel wordt ingetrokken – dat op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, andere ondernemers in beginsel de mogelijkheid wordt geboden mee te dingen naar deze schaarse vergunning.

Watskeburt? Aan welke boom groeien die rechtsnormen? In de Grondwet staat er ook niets over rechtsnormen. Een rechtsnorm in de zin van een algemeen verbindend voorschrift? Is het een Ministeriële regeling? Kan ik ergens stemmen op die rechtsnorm? Is het een besluit? Is het een niksje? Of is het zo dat de Raad van State maar wat krampachtig aansluit bij de CBB want dan komt het niet uit de duim van de RvS, de AG en de Staatsraad zelf? Want daar kunnen wij ook al niet op stemmen.

De uitspraak gaat nog verder: Bij de verdeling van schaarse vergunningen heeft de Raad van State in 2016 geoordeeld dat het volgens een ” transparante procedure” moet zodat iedereen een “gelijke kans” heeft. En wanneer heb je bij iets op het gebied van handig ondernemen nou ooit een gelijke kans? En toen kwamen er allemaal andere juristen die dat gingen invullen met bijvoorbeeld: een prijsvraag, of een aanbesteding.

En zo wordt het dan uiteindelijk geleid naar een aanbesteding. Als er nu iets inmiddels niet werkelijk transparant is en bepaald niet leidt tot gelijke kansen, dan is het wel een aanbesteding.

Het ene woord neemt het andere woord mee. Utrecht komt het misschien wel handig uit als de oliebollenkraam ooit weggaat want dan kan een terras daarnaast uitbreiden. Lokaal kunnen gemeenten die toch al in de maag zaten met het een of het andere schaarse recht dus goed uit de weg. Ineens lossen alle problemen op. Behalve de problemen van ondernemers, die nu in compelte rechtsonzekerheid zitten over het voortbestaan van hun kraam.

Alle reden dus om deze januari 2020 nog even wat oliebollen te eten. Nu de kramen er nog zijn. Support your local oliebollenkraam!

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Geef een reactie