Marginaal toetsen aanbestedingszaken? Wel in Helvoirt

Een hele kleine uitspraak, normaal niet het bekijken waard. In het geschil ging het om een aanbesteding van de gemeente Haaren waarbij ook Brabant Water partij was. Het ging om de Reconstructie Torenstraat en omgeving Helvoirt. Naast de reconstructie van de straat en het verwijderen van groen moesten er ook rioleringswerkzaamheden worden uitgevoerd. Nutswerkzaamheden en civiele werkzaamheden.

In de leidraad was die samenwerking nadrukkelijk opgenomen : “De aanbestedende dienst heeft de wens de werkzaamheden “civiel” en “nuts” optimaal op elkaar af te stemmen. Om deze reden heeft Brabant Water meegeschreven naar de uitvraag en zijn hun werkzaamheden geïntegreerd in het bestek. Doel hiervan is het voorkomen van alle soorten van stagnatie in de uitvoering.”

De eisende partij stelt dat hij onvoldoende punten heeft gekregen op het onderwerp samenwerken met Brabant Water. De rechter stelt zich zeer terughoudend op en beweert dat hij slechts marginaal kan toetsen aan kwalitatieve gunningscriteria. Het is een vrij standaard uitspraak daarmee, maar de uitdrukkelijkheid waarmee het stelt dat niet hoeft worden getoetst of de kwalitatieve eisen kloppen, is toch opvallend.
Zowel coalitiepartijen als aanbestedingsadvocaten vinden dat het ontbreekt aan rechtsbescherming voor ondernemers. Als een opdracht niet gegund wordt, komen zij vrijwel altijd van een kouwe kermis thuis bij de voorzieningenrechter. Ook in deze zaak.

De rechter overweegt onomwonden alleen te kijken naar evidente fouten.

De voorzieningenrechter kan immers slechts marginaal toetsen, hetgeen betekent dat, behoudens evidente fouten of misslagen in de beoordeling, het niet aan de voorzieningenrechter is in de beoordeling van de aanbestedende dienst te treden.

Is dat zo?

Het staat vast dat ook aan de aanbestedingsbeginselen getoetst moet worden. Er mag niet manipulatief worden ingeschreven. Er mag niet strategisch worden ingeschreven, als blijkt uit de aanbestedingsstukken dat dit ontoelaatbaar is (VVGM/Ziegler maar wanneer is dat!) . Er zijn dus inhoudelijke eisen aan de inschrijving. Dus hoezo kijkt de rechter er niet naar? 

Bijvoorbeeld bij de klacht  van de inschrijver over het bezwaar van de boordeling de duurzaamheid had daar volgens de rechter al naar moeten worden gekeken voor de afloop van de Alcateltermijn. Dus is er door de rechter, overigens in een Skype zaak,  in het geheel niet inhoudelijk naar gekeken. Dat is niet eens een marginale toetsing, maar helemaal geen toetsing.

ro. 4.4

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het bezwaar van [eiseres] met betrekking tot de beoordeling van criterium 3 “Duurzaamheid”, omdat [eiseres] dit bezwaar niet heeft genoemd in de inleidende dagvaarding. Nu de Alcateltermijn inmiddels is verstreken en [eiseres] dit bezwaar niet reeds voor het verstrijken van die termijn heeft aangevoerd, kan dit bezwaar thans geen onderwerp zijn van deze procedure.

Jammer, want het is best denkbaar dat een aanbestedende dienst een partij “voortrekt” omdat die niet zo duurzaam is, in weerwil van de aanbestedingsstukken. Of dat zo is, is ook makkelijk te beoordelen, in elk geval na afloop maar meestal al aan de hand van de tekeningen en de inschrijving. Een plan dat beoordeelt om alle bomen om te hakken is niet zo duurzaam als een plan om de bomen te laten staan en tijdens de werkzaamheden boombeschermende maatregelen te nemen. Als het niet te beoordelen is op de zitting zelf, dan wel in een bodemprocedure of als omwonenden zien dat er een zaag in de boom wordt gezet. Stel dat dit zo zou zijn, zou een inschrijver daar dan niet over kunnen klagen ná de Alcateltermijn? Onduurzame bedoelingen met de inschrijving van een ander kunnen goed pas blijken ná de verstrijking van de Alcateltermijn.

Verderop zegt de rechter dat de bezwaren met betrekking tot Omgeving en Samenwerking met Brabant Water wel op tijd is geklaagd, maar ook dan wordt het verweer met betrekking tot het criterium Omgeving afgedaan met het argument dat daar eerder in de aanbestedingsprocedure over geklaagd had kunnen worden en een proactieve houding moet worden verwacht van de inschrijver.

In de uitspraak gaat het dus alleen om de vraag of voldoende is beoordeeld of de partij kan samenwerken met Brabant Water. Ook daar kijkt de rechter marginaal naar.

(Ro. 4.8)

De voorzieningenrechter kan immers slechts marginaal toetsen, hetgeen betekent dat, behoudens evidente fouten of misslagen in de beoordeling, het niet aan de voorzieningenrechter is in de beoordeling van de aanbestedende dienst te treden. In casu heeft [eiseres] aangevoerd dat de beoordeling van dit criterium niet correct is omdat de vrees voor stagnatie bij het toepassen van de waterneemmethode, zoals [eiseres] heeft voorgesteld, ongegrond is. Volgens [eiseres] is de afweging van de Gemeente dat zij er niet van is overtuigd dat stagnatie wordt voorkomen door [eiseres] , een afweging die niet thuishoort in de beoordeling. Hiermee gaat [eiseres] er echter aan voorbij dat de doelstelling en wens van het criterium “Samenwerking Brabant Water” is “het voorkomen van alle soorten van stagnatie in de uitvoering”. Bovendien is het de taak van de Gemeente als aanbestedende dienst om de wijze van uitvoering van de door [eiseres] voorgestelde methode te beoordelen. Dat de Gemeente met de beoordeling van de door [eiseres] voorgestelde methode een evidente misslag of een fout in de beoordeling heeft gemaakt is niet aannemelijk geworden.

En dat is maar de vraag of dat nog wel overeenstemt met uitspraken van het Europese Hof van Justitie. Ook al is het weinig, er zijn wel degelijk eisen aan de aanbesteding die alleen met een inhoudelijke beoordeling kunnen worden gecontroleerd. Want hoe ga jeobjectief beoordelen of een partij kan samenwerken met Brabant Water? Aan de hand van de Past Performances die niet mogen worden meegewogen? Is er sprake van een strategische of manipulatieve inschrijving? Vragen die door de rechter niet worden meegenomen.

Hoe zit het dus precies met de marginale toetsing? George Huith, sinds 2002 bouw en aanbestedingsadvocaat, heeft er een vorig jaar een blog over geschreven. Die is te lezen op de website van Croon Advocaten. Daarin verwijst hij onder meer naar een rechter in Noord-Holland, de Connexxion Uitspraak, waaruit blijkt dat de rechter echt meer doet dan alleen een procesmatige toetsing en dat is juist op het punt van het proportionaliteitsbeginsel dat van de Europese wetgever is. Huith legt het probleem terug bij de “kwaliteit van de wetgeving”. Dat is dan diplomatiek gezegd.

Fragment instructiefilm online zitting https://www.rechtspraak.nl/coronavirus-(COVID-19)/Paginas/COVID-19-Online-zittingen-en-overleggen.aspx  ©Rechtspraak.nl 2020

Aanbestedingsnieuws is het ronduit eens met advocaat Huith alleen wij zouden het wat harder van de daken schreeuwen. As de regelgeving opzettelijk “zonder nationale koppen” is overgenomen van de Europese Commissie, innerlijk tegenstrijdig is en tegelijk een minimumvereiste, wordt het heel moeilijk om die regelgeving nationaal te verbeteren.  HET PROBLEEM ZIT M IN DE ONUITVOERBARE AANBESTEDINGSREGELS. Voormalig Minister Kamp probeerde het probleem terug te leggen bij de uitvoering door aanbestedende diensten en de toepassing van de aanbestedingsregels. We geloven er geen snars van, dit probleem zit hem echt in de intrinsieke onuitvoerbaarheid van de regels.

Hoeveel ruimte de rechter zichzelf daarmee kan veroorloven, wel inhoudelijk naar de zaak te kijken, is moeilijk in zijn algemeenheid te beantwoorden. Al valt er nog wat voor te zeggen dat Skype nog weer minder bijdraagt aan de rechtsbescherming van de inschrijvers.

Zie de uitspraak:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:4375

 

Hoezo ‘marginale toetsing’ in aanbestedingsgeschillen?

Volgens de A-G in zijn conclusie bij het arrest Connexxion (HvJ EU, zaak C-171/15) in ieder geval niet. Volgens hem is van een ‘marginale toetsing’ immers geen sprake als de toetsing verder gaat dan louter een redelijkheidstoets van de aan hem voorgelegde vorderingen en het gunningsbesluit zelf, hetgeen in feite in Nederlandse kort gedingen aan de orde is. In zijn algemeenheid gaan rechterlijke vonnissen in Nederland gepaard met een uitvoerige toets aan “de “positieve” voor de aanbesteding van overheidsopdrachten geldende regels” (lees: het geldende aanbestedingsrecht), zoals door de A-G in de zaak Connexxion bedoeld.

redactie Auteur

Geef een reactie