FTM vindt side letters Keolis tender

Twee weken voordat de uitslag bekend zou worden of de tender voor het OV in Overijssel door Keolis gewonnen zou worden, stond de directeur van alle juryleden/inkopers met zijn voornaam op een trein van Keolis. Was dat nog niet aanbestedingserg genoeg, om het contract te beëindigen, nu zijn ook sideletters opgedoken. FTM wist het bestaan van die sideletters te melden. Vervoerder Keolis heeft die opgesteld met meerdere busleveranciers, te weten BYD en Ginaf. Daarin garandeert Keolis dat het niet de leveranciers aanspreekt, wanneer zij hun levering niet nakomen, zo stelt FTM.

Ondertussen is Keolis met een reactie gekomen:

Keolis staat voor logisch en goed openbaar vervoer. Het is om die reden dat we enige tijd geleden de concessie IJssel-Vecht hebben gewonnen. Bij onze visie op openbaar vervoer hoort integer handelen. Keolis denkt onregelmatigheden te hebben ontdekt bij haar inschrijving op de aanbesteding IJssel-Vecht. Keolis heeft dit zelf geconstateerd, is zelf een onderzoek gestart en heeft de opdrachtgever hier over geïnformeerd. Keolis neemt afstand van ieder niet integer gedrag en zal passende maatregelen nemen. Lopende het onderzoek kunnen we op dit moment geen verdere informatie verstrekken.

Driehoeksrelatie

Je krijgt ook zonder zulke side letters als eenvoudige provincie onbedoeld een driehoeksrelatie. Die speelt zich af tussen de inkopende overheid X, de verkopende vervoerder Y en de toeleveranciers Z. De binnenlandse en buitenlandse toeleveranciers waar je op zich als inkoper niet veel mee te maken hebt, die zweven boven je aanbesteding. Want je toekomstige leverancier heeft daar namelijk wel mee te maken, misschien al wel terwijl jij je marktverkenning opstelt. En daardoor heeft de gewone inkoper er ook mee te maken. Ook al speelt zich dat pas af in de toekomst van je tender en pas verderop in de keten. Ook al denk je van nou nou, wat heb ik daarmee te maken. Het wordt dat je er achteraf mee te maken gaat hebben.

Stel je hebt een voorkeur voor Y1 en voor Z1. Je ziet al bij de marktverkenningsfase dat je bij alle leveranciers met de andere Z2 opgescheept gaat worden, omdat Y1 daarvoor koos. En Y1 koos daar alleen voor onder druk van dat je met een andere Y2 er vandoor zou gaan. En jij mocht als X niet vragen om Y1 óf Z2 want dan maakt Y2 geen “gelijke kans”. Het is vergelijkbaar met het prisoners dilemma waarbij de optimale situatie niet op een Nash equilibrium uitkomt. Hoe kom je -zonder overleg dan toch op een ideale situatie X, Y1 en Z1 uit?

Onderhandeling en mediation zijn de enige oplossingen naar zo’n evenwicht. Nou de crux is dat elke Y altijd met Y2 zou gaan rekening houden, gegeven de situatie dat je moet inschrijven op een aanbesteding met andere Y, ook al willen alle Y zelf ook liever Z1 dan Z2 en de tijd nemen, en duurzaam en milieubewust. Dat kan dan alleen nog maar met een mediator.

Maar die moet je dan wel kunnen vertrouwen. Zo wordt het vertrouwensprobleem verschoven van de leverancier Z, naar de leverancier Y, naar weer een derde inkoopadviseur A. Nou is dat niet per se een inkoopadviseur, maar je lost dus niks op, zo. Daarmee verschuif je het probleem van vertrouwen van de subcontractor, naar de leverancier, naar het vertrouwen in de inkoopadviseur. Wat je eigenlijk wil, is dat die mediator het jou oplégt dat je zaken doet met Z1 zodat je kan ontkomen aan het suboptimale evenwicht. Maar dan zo, dat je het ook nog uit vrije wil bent aangegaan. Dan wil je dus, wat niet kan.

Dat kan je normaal makkelijk tegengaan, in Nederlands recht door wat onderzoek in de keten, af te spreken dat het niet meer gebeurt en er anders gewoon niet meer te kopen. Met aanbestedingsrecht wordt dat ingewikkeld. Die onderhandelingspositie is er dan uit gesloopt. Het is daarnaast allang bekend dat onderaanneming (d.w.z. subcontracting) in Europees Aanbestedingsrecht best slecht geregeld is. Het EU Aanbestedingsrecht neemt je onderhandelingspositie weg maar geeft daar niets aan invloed via Y naar Z toe terug en gaat zelf ook niet mediaten. Je hebt als X maar heel beperkt invloed op Z.

Dat is dus intrinsiek zelfdestructief. Bij de verkeerde Z blijven hangen omdat je geen invloed hebt op Y. Dat is een beetje alsof je de liefde van je leven laat staan omdat de schoonvader je niet aanstaat. Maar die meer ideale schoonvader komt automatisch gekoppeld met weer een andere partner.

Geschillen

Met Nederlandse leveranciers is dit alles geen ramp. Naar Nederlands recht ben je gewoon verplicht tot nakoming van hetgeen is afgesproken. Maar Nederlands recht doet er dan niet meer zo veel toe. Een Nederlands civilist zou geneigd zijn te denken: “Gelukkig maar dat overeenkomsten in strijd met de goede zeden en openbare orde sowieso nietig zijn ingevolge 3:40 BW?” Nou nee, dat hangt natuurlijk af of dat Nederlands of Chinees recht op de overeenkomst van toepassing is. Op een leveringsovereenkomst tussen twee internationale partijen wordt die vraag,, als je niet heel expliciet hebt benoemd dat Nederlands recht op de casus van toepassing is, beheerst door internationaal recht.

Tussen internationale partijen is het niet noodzakelijk dat de zaak bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt. Dat hangt maar af van het Weens Koopverdrag en daarin is daar niets over bepaald. Het is dan aan het enige waar iedereen het over eens kan worden, bijvoorbeeld het Internationaal Gerechtshof en of die oordeelt dat internationaal verdragenrecht ook zo uitpakt, is ook maar de vraag. Want met internationale leveranciers van buiten de EU is die vreselijke draak van een GATT/WTO-systematiek weer van toepassing. Het kan juridisch nog heel ingewikkeld worden.

Om niet?

©zaz 2019

Hoe dan ook. Het opschorten van elk recht op verhaal bij wanprestatie, ongeacht de situatie, dat is natuurlijk vreemd.

Zo kom je overeen, dat je niks overeenkomt. Behalve dan dat jij geld betaalt, als een soort wilde weldoener. Dat is noch in het belang van Keolis, noch van Overijssel, noch van wie dan ook in Nederland die weleens in een bus zit. Ten overstaande waarvan?  Het verbaast Aanbestedingsnieuws dan ook, hoe zulke contracten dan getekend worden. Voor wild weldoenen kan Keolis toch ook gewoon bij Aanbestedingsnieuws terecht?

mr.drs. S.M. Ploeg
aanbestedingsjurist en filosoof (geen rechtsfilosoof)

Zie ook

https://www.ftm.nl/artikelen/vervoersbedrijf-keolis-frauduleuze-sideletters-chinese-bedrijven-aanbesteding?share=54ggUUeORWSE%2Fu5DBrsOJvrqUlAXos0bSkZfozjaEu6CEzaPUj1476fAldHvGOQ%3D

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Comments

Geef een reactie