Contractvrijheid Geen Code Verantwoord Marktgedrag in Sodexo zaak

De Brabantse hogescholen van Fontys stonden terecht in een kort geding van Sodexo over de aanbesteding voor catering en facilitaire dienstverlening. Die aanbesteding leidde tot de hoofdovereenkomst ´Eten en Drinken`, waar de aanbestedingsleidraad deel van uit maakte. In die aanbestedingsleidraad was een verwijzing opgenomen naar de Code Verantwoord Marktgedrag. Daar wordt naar verwezen door de cateraar maar de rechter ziet geen verplichting in de opgenomen code.

Uit de uitspraak blijkt dat dan ook vooral, dat de Code nog geen einde heeft gemaakt aan de race naar de bodem, die naar het inzien van de redactie van Aanbestedingsnieuws door de aanbesteding wordt veroorzaakt. De partijen hebben al vanaf het begin problemen de exploitatie rond te krijgen en kunnen dat in overleggen ook niet oplossen. Niemand komt nader tot elkaar.

Dat is dan ook zo ongeveer het eerste dat in de uitspraak wordt vastgesteld: “Fontys heeft zich bij Sodexo beklaagd over de in haar ogen ondermaatse dienstverlening, terwijl de opdracht voor Sodexo van meet af aan verlieslatend was.” Verlies-verlies zoals zo vaak, hoe kan zo’n overeenkomst tot stand komen? Er is geen evenwicht. Er is geen lange termijnperspectief. Zonder de aanbesteding zou de overeenkomst van meet af aan geen stand houden. Beide partijen verwachten meer water bij de wijn te kunnen doen dan feitelijk mogelijk. In de praktijk kan je daar in de catering niet mee aankomen, aangelengde wijn.

Sodexo voert een nobele strijd voor de belangen van zijn medewerkers. Die moeten in een volgend contract ook weer worden overgenomen, aldus de cateraar. Natuurlijk niet alleen uit nobelheid maar ook uit welbegrepen eigenbelang. Die staan maar op de loonlijst. De mensen zijn specifiek voor de Fontys geworven en willen niet per se ergens anders werken, moeten dan weer ergens anders heen fietsen, misschien wel veel verder en komen dan in de knoei met de kinderopvang en hun verdere privéleven.

Sodexo legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Fontys is uit hoofde van de overeenkomst verplicht om ervoor te zorgen dat het personeel van Sodexo dat werkzaam was bij Fontys in het kader van werk-naar-werk wordt overgenomen door een nieuwe opdrachtnemer.

Indien die verplichting niet rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeit, dan is Fontys daartoe gehouden in het licht van de Code waarin het werk-naar-werk-principe is opgenomen. Fontys heeft zich uitdrukkelijk gecommitteerd aan de Code. Fontys heeft met het antwoord op de vraag in punt 46 van de Nota van Inlichtingen ook nog eens uitdrukkelijk toegezegd dat zij ervoor zal zorgen dat het personeel zal overgaan naar een nieuwe opdrachtnemer.

Fontys komt haar verplichtingen niet na. Zij weigert een aanbestedingsprocedure uit te schrijven om een nieuwe opdrachtnemer te vinden.

Er is dus niet alleen een overeenkomst waarin Fontys gehouden is aan het werk naar werk, er is ook nog eens de Code en Fontys uitdrukkelijke commitment tot die Code. Dat was dan blijkbaar nóg niet genoeg, om dat daadwerkelijk te effectueren. Uit de uitspraak blijkt dat Fontys gewoon is teruggekrabbeld. Ineens is de omarmde code alleen maar een moreel appel.

Fontys betwist dat zij verplicht is om een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Daarvoor ontbreekt een grondslag. De Code bevat geen juridisch afdwingbare verplichtingen, maar is slechts een moreel appel. Er is in dit geval ook geen sprake van een contractswissel in de zin van artikel 10 lid 1 van de CAO omdat er geen nieuwe opdrachtnemer is gecontracteerd. De werknemers blijven dus in dienst van Sodexo.|

Dat appeltje schiet aanbestedingsnieuws in het verkeerde keelgat. Fontys was in 2015 nog genomineerd voor de Best Practices Award. Daar sta je dan met je practices, alleen maar een “moreel appel” (klemtoon op pél). Nou Aanbestedingsnieuws gaat natuurlijk ook over morele appels. FOEI. Daar sta je dan Fontys, terwijl je die alleen maar moreel appel ook voor de schoonmakers, glazenwassers en de schilders en waarschijnlijk ook de beveiliging en eventueel vervoer van wmo-leerlingen hebt getekend. Is het daar soms ook alleen maar een morele appel? Zoals Shakespeare zou zeggen, is er maar Small choice in rotten morele appels.

https://www.codeschoonmaak.nl/4-genomineerden-best-practice-award-2015/

Waar slaat het dan ook op, medewerkers die hun werk in een bepaald gebouw, met bepaalde mensen goed cateren, dan louter omdat de directeurs een andere afspraak maken, weer ergens anders moeten gaan cateren, terwijl er weer nieuwe mensen moeten komen via een andere cateraar, die dan weer helemaal opnieuw moeten leren hoe je een roerei moet bakken en dat je wel op de datum moet letten bij al die minidoseringen jam en chocoladepasta. Terwijl er ondertussen allemaal voormalige cateraars huilend thuis zitten, zich af te vragen waarom ze voor de Fontys geen roerei meer mogen maken. En waarom? Omdat Poolse cateraar-directeurs ook kans moeten maken op de opdrachten van Fontys?

©Wikimedia/Mark and Allegra Janovski-Biava 2006

Ook de opstellers en initiatiefnemers van de Code Verantwoord Marktgedrag erkennen dat de bodem in zicht is, elke paar jaar opnieuw aanbesteden betekent per definitie dat niemand in de catering langer dat werk kan doen dan een jaar of drie tot vijf, terwijl alle ambtenaren die je bedient in een gouden kooi zitten tot hun pensioen. Daartoe was dan ook juist de Code Verantwoord Marktgedrag opgesteld. Is de gedragscode dan te vrijblijvend? Wat Klees Blokland, voorzitter van de Code Verantwoordelijk Marktgedrag ervan vindt, durfden we niet te vragen. We konden het wel bedenken. Het staat in grootkapitaal op de site van de Code.

VERANTWOORDELIJK MARKTGEDRAG IS JUIST NU UW AFSPRAKEN NAKOMEN

“Het coronavirus houdt ons allemaal in de greep, voor elkaar zorgen is belangrijker dan ooit”, zegt Kees Blokland, voorzitter van de Code Verantwoordelijk Marktgedrag.

Boter bij de vis? Niet als het aan de rechter ligt. Die stelt namelijk dat de contracteervrijheid inhoudt dat er geen werk-naar-werk verplichting is aangegaan. Aanbestedingsnieuws heeft moeite dat te volgen want de Code is onderdeel van het gesloten contract en dus ook als zodanig een aangegaan contract, er was dus al in vrijheid toe besloten. Nu is de contractvrijheid ook echt het leidende principe van het Nederlands contractenrecht. Maar was dat hier wel de vraag?

De voorzieningenrechter ziet ook geen andere grondslag om Sodexo te verplichten een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en een overeenkomst aan te gaan met een nieuwe opdrachtnemer. Goed opdrachtgeverschap c.q. de redelijkheid en billijkheid geven daartoe geen aanleiding. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat Fontys terecht een beroep doet op het beginsel van contractsvrijheid zoals dat in Nederland geldt. Dat beginsel brengt met zich dat het Fontys vrij staat om te bepalen of zij een overeenkomst wil sluiten met een nieuwe opdrachtnemer. Zij kan daartoe niet door Sodexo worden gedwongen.

 

Zelfs de nadrukkelijke toezegging om het personeel van werk naar werk te begeleiden, geldt niet. Dat had blijkbaar alleen betekenis voor de duur van het contract en doordat Sodexo het had opgezegd, is dat hoe dan ook komen te vervallen.

Ook uit het antwoord van Fontys op de vraag in nr. 46 van de Nota van Inlichtingen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat Fontys zich heeft verplicht tot een nieuwe aanbesteding. De vraag heeft uitdrukkelijk betrekking op artikel 3.1. van de overeenkomst. Dat artikel gaat over de duur van de overeenkomst. Er staat in wanneer de overeenkomst van rechtswege eindigt en dat Fontys de mogelijkheid heeft tot verlening. De opzeggingsbevoegdheid is geregeld in artikel 4.1. Het ligt dan voor de hand dat met “contracteinde” in de vraag in nr. 46 van de Nota van Inlichtingen wordt bedoeld het einde van de overeenkomst op de in 3.1. genoemde wijze, namelijk door het verstrijken van de looptijd. En dus niet een voortijdig einde door opzegging van de overeenkomst door de opdrachtnemer. Dat de toezegging van Fontys om de Code toe te passen bij een contracteinde, zodanig dat de betrokken werknemers zullen overgaan conform het van-werk-naar-werk-principe, ook in dat geval zou gelden is in het licht van het vorenstaande onvoldoende aannemelijk en ligt ook niet voor de hand.

Aanbestedingsnieuws vindt het een zeer verrassende uitspraak. Het maakt de Code helemaal een potentiële lege huls. En niet alleen de code, alles wat je afspreekt heeft dan kennelijk alleen betekenis tijdens de looptijd van het contract? Het is ook een beetje de vraag wat tijd in logica betekent, kun je bepalingen maken in een contract die duren tot voorbij dat contract? Niet elke logica erkent tijd. In de klassieke logica zit helemaal geen tijd. In de juridische praktijk is dat zeker mogelijk. Als het gaat om abonnementskosten of de auto van de leasenemer, kijkt niemand daarvan op.Waarom kan je dan niet werk-naar-werk nadrukkelijk vastleggen in een overeenkomst én de aanbestedingsovereenkomst die daaraan ten grondslag lag?

Hoeveel ruimte biedt de contracteervrijheid om afstand te nemen van die contracteervrijheid? Hoe het ook zit, de consequenties zijn opnieuw rechtsonzekerheid voor de opdrachtnemer. Voor de werknemer op de vloer is het nog weer een tandje erger. Codes en Toezeggingen in Nota’s van Inlichtingen betekenen dus ook niet zo veel? Juristen zullen er onderling nog flink over doorsnotteren.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:4374

redactie Auteur

Geef een reactie