Rechter bevestigt: afspreken over inschrijfsom aanbesteding kan niet
De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft terecht boetes opgelegd aan twee dakdekbedrijven vanwege concurrentievervalsing bij een onderhandse aanbesteding voor de renovatie van een dak. Dat wordt bevestigd in een uitspraak die de rechtbank Rotterdam heeft gedaan naar aanleiding van de beroepen die de beboete ondernemingen hadden ingesteld.
De zaak draait om een aanbesteding georganiseerd door een bedrijf in Amsterdam. Dit bedrijf wilde een dak laten renoveren en nodigde vier partijen uit om met elkaar te concurreren om de opdracht. Twee dakdekkers, Schadenberg en Van Venrooy, maakten vooraf in het geheim afspraken over hun inschrijving bij de aanbesteding. Dat is een verboden kartelafspraak. Daarom legde de ACM boetes aan hen op van in totaal €24.000
De beboete bedrijven vonden dat de ACM het bewijs verkeerd had beoordeeld. Ook vonden zij dat er in dit geval geen sprake was van een aanbesteding. Daarmee is de rechtbank het niet eens. De opgelegde boetes blijven dus in stand.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).
Bron: ACM, 7 februari 2022
ECLI:NL:RBROT:2022:585, Rechtbank Rotterdam, ROT 20/6474, 20/6690 en 20/6691 (rechtspraak.nl)
NDR
Hierbij citeert de Redactie van Aanbestedingsnieuws enkele overwegingen uit de uitspraak voor een goed begrip van de context. Geheime afspraak klinkt dramatisch maar het is duidelijk uit de uitspraak dat de dakdekkers niet veel kwaad in de zin hadden. Ook niet per se iets goeds, maar kennelijk niet in het besef iets echt verkeerd te doen.
Over de aanbestedingscontext overweegt de rechter dat juist door het opvragen van offertes in het kader van een aanbesteding, de aanbesteder mocht verwachten dat zelfstandig zou worden ingeschreven.
Aanbestedingscontext
Het contact dat tussen eiseressen heeft plaatsgevonden doet zich voor binnen de bijzondere context van een onderhandse aanbesteding. Dat de procedure waarmee het project in de markt werd gezet mogelijkerwijs niet vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt als een aanbestedingsprocedure kan worden gekwalificeerd, neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat bij het project sprake was van een opdrachtgever die een beperkt aantal gegadigden had geselecteerd om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk. In zo’n situatie worden de ondernemingen op grond van het mededingingsrechtelijke zelfstandigheidsvereiste geacht op zelfstandige basis met elkaar te concurreren om de gunning van de opdracht. Een opdrachtgever heeft, gelet op de door hem nagestreefde concurrentie en daaruit voortvloeiende keuzemogelijkheid tussen ingediende offertes, de gerechtvaardigde verwachting dat inschrijvende ondernemingen zelfstandig opereren. In de context van een meervoudig onderhandse aanbesteding betekent dit dat deze ondernemingen zelfstandig de keuze moeten maken om al dan niet aan de offerte-uitnodiging gehoor te geven, de aanbieder zelf de inhoud van zijn offerte bepaalt, waaronder de prijzen en dat die keuze moet plaatsvinden zonder afstemming met concurrenten. Anders dan [Partij 2] betoogt, mocht [naam bedrijf 1] er wel degelijk op vertrouwen dat partijen hun offertes zelfstandig zouden formuleren en is de opdracht tijdens het proces niet zodanig gewijzigd dat er niet langer sprake was van één (doorlopende en concurrerende) aanbesteding.
In de uitspraak wordt ook ingegaan op de bewijslast. Naar het inzicht van de redactie van Aanbestedingsnieuws nogal zwaar, in het hypothetische geval dat als beide partijen een andere inschrijving zouden hebben ingediend dan uit het email verkeer blijkt, is er kennelijk ook al sprake van “onderlinge afstemming”, dat is het dus al gauw. Dat roept wel de vraag op, waar de grens ligt. Als iemand een prijs naar je schreeuwt, moet je dan al preventief oordopjes in hebben om het niet te horen?
[Partij 1] stelt echter wel dat er sprake is van interne distantiëring en – met een beroep op het arrest van 21 januari 2016, Eturas, C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42 – dat zij met de door haar uitgedraaide overzichten uit haar offerte-calculatieprogramma, de verklaringen van [naam 9] en de asbestsaneerder en de offertevergelijking tussen [Partij 1] en [Partij 2] aantoont dat zij haar offerte onafhankelijk heeft gecalculeerd en vastgesteld en daarmee het vermoeden van beïnvloeding van het marktgedrag ontkracht.
8.3 Wat betreft het beroep op het arrest Eturas overweegt de rechtbank dat het hier – anders dan in Eturas – om verzending van een e-mail aan één ontvanger gaat en dat de ACM ook niet louter de verzending van de e-mail ten grondslag legt aan het bewijsvermoeden. Verder kunnen nu er hier geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst, andere bewijzen dan distantiëring of aangifte het vermoeden weerleggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Partij 1] het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag echter niet ontkracht en daarmee het bewijsvermoeden niet weerlegd.
Over het gevolg van de afspraak: onderlinge afstemming met concurrentiebeperking tot gevolg, overweegt de rechter:
9.4 Partij 2] kon als gevolg van de onderlinge afstemming met [Partij 1] haar prijs bepalen zonder in onzekerheid te verkeren over de prijs die [Partij 1] zou offreren. De risico’s van concurrentie zijn hiermee (deels) weggenomen. Dit betekent ook dat de afstemming in potentie een prijsopdrijvend effect heeft. [Partij 2] kon een hogere prijs hanteren, wetende dat [Partij 1] een stuk hoger zat in haar prijsstelling én dat [naam bedrijf 1] onwetend was van deze niet-concurrerende prijsstelling. Toen de vier offertes eenmaal waren ingediend, bleek (inderdaad) dat [Partij 1] de hoogste prijs offreerde en daarmee als niet-concurrerend afviel.
9.5 Uit de rechtspraak volgt dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie – en zeker prijzen – in de context van aanbestedingen naar zijn aard schadelijk is voor de mededinging en derhalve ertoe strekt de mededinging te beperken (uitspraken van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:325 (Slopers) en 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 (WMO Friesland), uitspraak van 23 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2016:4738 (Limburgse Bouw) en het arrest van 16 juni 2011, Internationale verhuisdiensten, T-210/08, ECLI:EU:T:2011:288).
10.3
Nu [Partij 2] betwist dat artikel 6 van de Mw hier geldt, moet de ACM aantonen dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 van de Mw (uitspraak van 10 april 2014 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2014:118 (Boomkwekerijen) punt 4.6.3). De ACM kan bij de berekening van een marktaandeel kijken naar het aantal gegadigden bij een aanbesteding (uitspraak van 12 oktober 2017 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2017:325 (Slopers), punt 6.3.2). Nu de prijs bij de aanbesteding van [naam bedrijf 1] een belangrijke concurrentieparameter was en de deelnemende ondernemingen geacht kunnen worden vergelijkbare winkansen te hebben, heeft de ACM het gezamenlijke marktaandeel van [Partij 2] en [Partij 1] kunnen bepalen aan de hand van het aantal inschrijvers. Het marktaandeel van elk van de vier inschrijvers is 1/4 oftewel 25%. Dit betekent dat het gezamenlijke marktaandeel van [Partij 2] en [Partij 1] uitkomt op 50%, waardoor niet wordt voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 7, tweede lid, Mw. Nu sprake is van cumulatieve voorwaarden, is duidelijk dat de bagatelbepaling [Partij 2] in dit geval hoe dan ook niet kan baten.
Naar de letter van de wet valt er vast wat voor te zeggen. Maar is het dan de “geest” van de wet die zo flagrant genegeerd wordt? Het gaat toch om de mededinging, in hoeverre was die Mededinging nu beperkt? Natuurlijk in de aanbesteding zit afstemming, al wordt het niet duidelijk uit de uitspraak welke kant de afstemming op gaat en of die alleen is om de klant een hak te zetten of ook om een kwantitatief of kwalitatief beter bod te leveren. Punt is, dat het bod van een aanbesteding feitelijk niet vastligt. Het staat de aanbesteder vrij om de onderhandelingen na een aanbesteding af te breken, vanwege de prijs, of als het ziet dat de offertes te veel op elkaar zijn gaan lijken, om dan alsnog met 1 van de andere 4740 dakdekkers van Nederland zaken te doen.
Niet helemaal vrij nee. Nu is het enige wat daar nog juridisch aan in de weg staat, de leer van de afgebroken onderhandelingen Plas/Valburg, waarbij de aanbesteding kennelijk een soort belofte tot gunning zou inhouden, waardoor het ook voor het sluiten van de onderhandeling niet meer vrij zou zijn de onderhandeling af te breken, zonder een schadevergoeding tot zelfs van de gederfde winst. Die leer gold toch al alleen in Nederland en dan met name jegens Plas. Het evenwicht in de leer van de afgebroken onderhandelingen is naar het inzien van ondergetekende, helaas zoek.
Aanbestedende overheden zijn naar ons beste weten nog niet veroordeeld voor het ongerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen. De taxisoap in Zeeland, die in Friesland, de schapenherders, het gehandicaptenvervoer, corona-vervoerdersovereenkomsten, de huisstijl van de provincie Utrecht met de 40 miljoen inschrijvers, we hebben zo veel dramatische procedures voorbij zien komen waarbij de overheid zich echt meer terwille had kunnen c.q. moeten opstellen. Terwijl de aanbieders voor hun offerte een gestanddoening moeten afgeven van maanden, breken aanbestedende overheden te pas en te onpas procedures af, zonder pro actieve schadevergoeding, laat staan de tendervergoeding.
Een wijze les dus ook voor goedbedoelende inschrijvers die de prijs aan willen passen naar beneden om de klant tegemoet te komen, als de concurrent ook voor een lagere prijs leveren. Ook dat kan worden opgevat als een “verboden geheime prijsafspraak”.
En dan te bedenken dat dakdekken echt zwaar werk is, met gevaarlijke stoffen als lood, zink en koper, met teer en een vlammenwerper bitumen daken uitrollen, waarbij je het risico loopt het leven te laten, als het niet is door het inademen van teer dan wel het valrisico. Paradoxaal genoeg is dat niet beter geworden met de valbeveiliging, die lang niet altijd een veilige situatie oplevert, met name bij plaatsing en verwijdering van zware betonblokken aan de rand van het dak. Aangezien door aanbestedingen de prijs toch al zeer concurrerend is, is het moeilijk voor dakdekkers dit verlies weer terug te verdienen. En wat is dan een te beknibbelen kostenpost om deze aanbestedingseffecten te dekken? De arbeidsomstandigheden van de dakdekkers, uiteraard. ‘t Most niet maggen. Aanbestedingsnieuws hoopt maar dat de dakdekkers nog in beroep gaan. Tot aan Straatsburg aan toe! Dat zijn slopende procedures natuurlijk, die veel geld kosten, dat zien we ook wel. Daar uitspraken in aanbestedingszaken zo vaak zo duidelijk in het voordeel van overheden uitvallen, is de kans is maar klein, dat er werkelijk recht wordt gedaan. Meer dan de geest van de wet, lijkt het erop of het hart van de wet genegeerd wordt. Alsof dat hart van steen is.
En dat om 1 mail. Een boete van € 6.000,- voor de gemailden en een boete van € 18.000,- voor de mailers. Wat een dure mail.
mr.drs. S.M. Ploeg
Zie ook onder meer.