Onderaanneming en derdenwerking

Onderaannemer Hycom heeft een miljoenenorder gewonnen van BAM voor het uitvoeren van het contract met de Afsluitdijk. Even een reminder, in het kader van het versterken van de dijk wordt er dus een duurzaam gat in geslagen voor de vismigratie, zodat de forel ook bij Almere kan paaien. En er zijn duurzame betonblokken neergelegd.Verder komen er ook nog fietspaden en innovatieve levvel betonblokken van een nieuw bedrijf uit Harlingen. Hycom is ingeschakeld door Levvell, dat eerder de aanbesteding won.

Dat werd deze week bekend en is een mooi voorbeeld van een groot project, met waarschijnlijk veel onderaannemers. Waar je dus als overheid ook controle over wil of zou moeten willen, terwijl je dat als hoofdaannemer ook wil. Een groot en risicovol project dus, het is te hopen dat Rijkswaterstaat er bovenop zit. Onderaanneming is een hele shizzle in de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn en we gaan u dat even haarfijn uit de doeken proberen te doen.

De nieuwe aanbestedingsrichtlijn die zegt dat overheden ook de onderaannemer direct mogen uitbetalen. Voor detaillisten: dat gaat op basis van artikel 71, derde lid, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 88, derde lid, van richtlijn 2014/25/EU. Het idee is dus zo: er komt een aannemer, die vraagt een onderaannemer voor een deel van de klus, bijvoorbeeld groenvoorziening. De aannemer betaalt dan normaal gesproken de onderaannemer. Maar met deze regel betaalt de overheid.

©ZaZ 2016

Bij aanneming volgens het Burgerlijk Wetboek, is de hoofdaannemer de baas over de uitvoering en als de hoofdaannemer een slecht leverende leverancier heeft, is het aan de overheid om daar over te gaan klagen bij de hoofdaannemer. Van belang is dat op basis van niet eerder gedeelde kennis, op basis van de gelijkwaardige relatie, de aannemer zelf de prijs op kan schroeven zonder tussenkomst van de rechter, dat staat zo in de wet over aanneming boek 7 titel 12 Bw.

Nou werkt het aanbestedingssysteem, waarbij de hoofdaannemer van tevoren een mooie prijs bedenkt, op zich toch al in de hand dat de onderaannemer zijn belangen niet goed vertegenwoordigd zijn in de gedane bieding, en de onderaannnemer dus het nakijken heeft. Zie daarvoor ons belangrijke artikel mbt hoe levvell wint op prijs door te beknibbelen op onderaannemers Dus is er een barbatruc om de tussenpersoon tot betaling te dwingen en dat is dus 71 lid 3, de overheid betaalt de groenvoorziening.

Dan krijg je dus een verschijnsel  wat we daarom in ons contractenrecht niet kennen: derdenwerking. Jan en Piet sluiten een contract met elkaar en dan kan Kees zich er niet even tegenaan gaan zitten bemoeien. Dat is de hoofdregel die al erg oud is, en al sinds 1883 in ons Burgerlijk Wetboek van destijds was opgenomen. Overeenkomsten zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen.Om dan maar aan te geven hoe lang, kun je dat ook in het potjeslatijn stotteren:  res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potes. Maar  als Kees bij de overheid zit, zou dat dus nu met de barbatruc wel kunnen, met dit artikel 71 lid 3 van de Aanbestedingsrichtlijn.

Zeg sowieso nooit helemaal nooit, als het gaat om derdenwerking. Uit het gegaste uien-arrest ui 1969, dat is een van de verplichte uitspraken voor een tentamen contractenrecht, blijkt dat al. Een afspraak tussen A en B kan gelden voor C afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Welke omstandigheden zijn dat, nou als Piet en Kees met elkaar iets afspreken dat tot gevolg heeft dat de tuin onder water loopt bij Jan, of dat de uien van Jan worden vergast met methylbromide zodat Jan de hele partij kan weggooien, dan kan Jan wel verhaal halen en is er wel sprake van derdenwerking. Negatieve derdenwerking, noemt men dat. Dat is dan bezien vanuit het perspectief van de derde, dat hem een nadeel te beurt valt. Gaandeweg zijn er meer uitzonderingen op derdenwerking overgenomen, voor specifieke gevallen zoals hypotheken of bij faillissementen.

Op zich kunnen partijen altijd overeenstemmen dat de opdrachtgever direct uitbetaalt. Hoe verhoudt zich nu derdenwerking met deze barbatruc van 71 lid 3 waarin de opdrachtgever als een wilde weldoener onderaannemers uitbetaalt, ongeacht of de hoofdaannemer dat wil. Stap even achteruit en bedenk wat dit voor kwalijke gevolgen zou kunnen hebben, voor eerlijke ondernemers die met eerlijk werk geld willen verdienen.

Derdenwerking  waarbij de betaling door een derde wordt overgenomen, neemt een risico met zich mee op slachtofferschap en daarmee ook op parasitisme door onderaanneming. Nu stuurt alles daar ook op en hebben onderaannemers te weinig invloed op de onderhandeling. Een onderaannemer kan niet makkelijk suggereren tegen een hoofdaannemer om bijvoorbeeld extra grote bomen, voor een kleine extra prijs, bijvoorbeeld iepen in het ontwerp van het project te zetten, omdat het maar een heel klein ondernemertje is, en de hoofdaannemer een maand de tijd heeft op de aanbesteding te reageren, terwijl de concurrentie hem in de nek hijgt met een waarschijnlijk goedkopere uitvoering, Boomkwekers en andere kleine onderaannemers hebben het daarom door aanbesteden op zich al heel erg moeilijk.

Op het moment dat een overheid die onderaannemer uit gaat betalen, stuurt een derde (3e ten1 opzichte van de hoofdaannemer onderaannemer overeenkomst) de onderaannemer aan op wat ik dan maar even oneerbiedig de zieligheidsfactor noem, in plaats van dat hij de hoofdaannemer aanspreekt op zijn verantwoordelijkheid, te leveren wat die moet leveren. Met als gevolg dat de hoofdaannemer niets meer kan afdwingen bij de onderaannemer.

Er is dan voor alle partijen weinig ondernemen meer aan. Als je niet zelf met je risico wordt geconfronteerd, ga je ook niet zoeken naar oplossingen. Een partij heeft met derdenwerking ook geen belang bij innoveren.Waarom zoeken naar oplossingen voor al je fouten als je ook de hoofdaannemer de schuld kan geven en verhaal halen en langs de weg uitbetaald krijgen? In plaats van dat alle partijen een volwassen relatie met elkaar aangaan en iedereen zijn werkje doet zoals afgesproken, kan nu een der partijen verhaal halen bij een derde, de overheid in dit geval, die niet weet hoe het er aan toe ging aan tafel bij Jan en Piet. Jantje was gemeen tegen mij en hij betaalt niet. Een boomkweker houdt dan op met voor de hoofdaannemer te werken, klust voor zich, zonder overleg met de hoofdaannemer, met bijvoorbeeld grote wortels die de betonnen platen omhoog tillen, tot gevolg. Of een ander gevolg dat logisch voortvloeit uit het feit dat de onderaannemer en de hoofdaannemer nu nog minder overleggen dan ze toch al deden.

Het kan dus best kan zijn, dat een hoofdaannemer de betaling heeft opgeschort om de goede reden x, in de hoop nakoming van het afgesprokene voor elkaar te krijgen. Maar het omgekeerde kan ook best. Dat de onderaannemer gerechtvaardigd pech heeft, er zelf bij zat als volwassen ondernemer en nu zijn eigen leed moet dragen, dat weten we niet. Wat nu als de onderaannemer op eigen houtje besluit om iets anders vergelijkbaars te leveren? Waardoor de hoofdaannemer zijn verplichting jegens de opdrachtgever niet waar kan maken?

Over waarheidsvinding gaat het Europese aanbestedingsrecht niet. Deze barbatruc van 71lid 3 Arl heeft de overheid dan gewoon. Daardoor krijg je geen gelijkwaardige relatie met de leverancier, maar een top downsituatie. Besturen. In plaats van inkopen. Of het nu goed geleverd is of gaat worden ongeacht de feiten van het geval, een overheidsinkoper mag uitbetalen, ook als de hoofdaannemer dat niet wilde, om nakoming te vorderen.

Er zit een perverse prikkel in waarin een contractpartij beloond wordt, als het zich als slachtoffer opstelt. Maar er zit ook een stuk glad ijs in, want de onderaannemer weet nu niet of hij zijn geld van de overheid of de hoofdaannemer krijgt. En aan de kant van de hoofdaannemer is ook glad ijs, de nakoming valt niet te garanderen, bij een conflict moet hij meteen naar de rechter.

Daarnaast verheft het de (overheids)opdrachtgever boven de hoofd-en onderaannemer. In ons contractenrecht is de hoofdaannemer juist gelijkwaardig aan de opdrachtgever en kan de hoofdaannemer bij fouten zelf de prijs verhogen zonder tussenkomst van de rechter, als de oorzaak is gelegen in informatie die bij de overheid ontbrak. Een verschijnsel dat we allemaal kennen als er eens een brug weer vreselijk veel duurder uitvalt dan de overheid dacht

Het is dus, al is het prima facie voordelig voor de onderaannemer dat hij krijgt uitbetaald, eigenlijk helemaal niet voordelig, wanneer de hoofd/onderaannemer relatie onder druk komt te staan. Het is sowieso niet goed in het kader van vertrouwen wat je van elkaar mag verwachten, er blijkbaar vanuit te gaan dat de hoofdaannemer niet betaalt en dat is dus wettelijk gedogen. Inderdaad in strijd met de aanpak tegen schijnconstructies, de Wet Was. Dat was dan ook het belangrijkste bezwaar van de VNO-NCW. Wat op zich wel onverwacht support is voor de arbeidersbeweging.

Uiteindelijk is het toch in 2.79 Aanbestedingswet overgenomen. Komt het veel voor? Keine blasse Ahnung. Werkt het? Nee, natuurlijk niet. Tenzij je het gewoon netjes met elkaar allemaal afspreekt zodat iedereen instemt en weet waar die aan toe is, voor zover dat kan met aanbesteden. Dat wederzijdse instemming kon altijd al uit hoofde van ons mooie BW. De vraag is alleen in hoeverre een aanbesteding nog ruimte laat voor wederzijdse instemming.

Als je bijvoorbeeld bij Rijkswaterstaat werkt en er je schouders over ophaalt, dat er een krankzinnige en nodeloze hoeveelheid bomen wordt gekapt bij de uitvoering van het leggen van nieuw wegdek van jouw project, dan is het helemaal niet erg dat je de boomkweker zelf maar uitbetaalt ook al levert die geen boom en dan geeft het ook niet als de wel-bij-de hoofdaannemer aangetakte onderaannemer Van der Zaag en Kap alles omhakt tegen een schijntje dat hij kreeg van de hoofdaannemer zonder bemoeienis van jou als opdrachtgever. Hoe minder je om resultaat geeft, hoe makkelijker aanbesteden wordt.

mr.drs. S.M.Ploeg
filosoof/aanbestedingsjurist
(geen rechtsfilosoof)

 

Laatst geupdate op:

redactie Auteur

Geef een reactie