HvJEU Intering: Selectiecriteria moeten ook transparant – Aanbestedingsnieuws
MobileMobile

HvJEU Intering: Selectiecriteria moeten ook transparant

Laatst geupdate op mei 14, 2021 door redactie

In een aanbestedingszaak van deze week genaamd Intering, daagden 4 internationale ondernemers waaronder Intering, de Europese Comissie over een aanbesteding voor Europeaid. Het gaat om een niet-openbare opdracht voor de vermindering van stofdeeltjes en stikstofoxiden van de eenheden B1 en B2 van de warmte-krachtcentrale Kosovo B. Alleen al interessant omdat de Europese Commissie daarbij slachtoffer is, van zijn eigen aanbestedingsregelgeving en het non-discriminatiebeginsel wordt tegengeworpen door de partijen.

Intering krijgt te horen dat het niet door de preselectie is gekomen. In een door de combinatie van Intering opgesteld bezwaar geeft de Commissie ook toe dat een van de selectiecriteria niet duidelijk is en wordt geschrapt. (Even een reminder hoe het er bij ons aan toegaat met die preselectie https://www.pianoo.nl/nl/document/8719/handreiking-selectie-bij-onderhands-aanbesteden)

Ook voor de Europese Commissie gelden de aanbestedingsbeginselen, via het Financieel Reglement:

52      In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 160, lid 1, van het Financieel Reglement bepaalt dat bij geheel of gedeeltelijk uit de begroting van de Unie gefinancierde overheidsopdrachten het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel in acht moeten worden genomen.

Vervolgens wijst het Hof erop, (onder verwijzing naar Universale-Bau en Commissie/Nederland C-368/10)  dat ook voortvloeiend uit het gelijkheidsbeginsel transparantie vereist is en het voorwerp van aanbestedingen dus duidelijk moet worden omschreven. Nieuw, maar niet helemaal onverwacht is, dat in Intering wordt geoordeeld:

58      Deze rechtspraak geldt mutatis mutandis voor de selectiecriteria.

 

BURN. 🔥 🔥 🔥; Voor de Europese Commissie dan. Blaren op de billen. Want de Commissie had al toegegeven in de afwijzingsbrief de selectiecriteria in verband met onduidelijkheid te hebben aangepast. Het hof overweegt:

59      Dat de in de eerste fase van een niet-openbare procedure toegepaste selectiecriteria objectiever zouden zijn – daar zij geen afweging impliceren – neemt immers niet weg dat de schrapping van een van die criteria in de loop van de aanbestedingsprocedure gevolgen kan hebben en in strijd kan zijn met het gelijkheidsbeginsel. Deze schrapping heeft namelijk gevolgen voor elke inschrijver die heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure en die van het verdere verloop van de procedure is uitgesloten omdat hij niet voldeed aan het selectiecriterium dat naderhand is geschrapt. Evenzo heeft die schrapping een ongunstige invloed op de positie van iedere potentiële inschrijver die niet aan de aanbesteding heeft deelgenomen, wanneer de reden voor zijn niet-deelname met name is gelegen in het feit dat hij meende niet te kunnen voldoen aan het criterium dat naderhand buiten zijn medeweten is geschrapt.

60      Derhalve dient te worden vastgesteld dat de Commissie is tekortgeschoten in de verplichtingen die op haar rustten krachtens het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantievereiste, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof die is vermeld in de punten 53 tot en met 57 hierboven, doordat zij het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht bedoelde criterium heeft geschrapt en niettemin de aanbestedingsprocedure heeft voortgezet.

Daar voegt het Hof dan voor zijn doen vrij kernachtig nog aan toe dat het argument van de Commissie dat het de uitkomst niet had veranderd, niets aan die conclusie afdoet. En dat is ook wel interessant, we hebben het niet verder uitgezocht maar toch menen we te herinneren dat hier aanbestedende diensten bij de kort gedingrechter wel mooi mee zijn weggekomen.

61      Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het argument van de Commissie dat de schrapping van het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht vermelde criterium geen enkele wijziging heeft gebracht in de situatie met betrekking tot punt 17.2, onder a), van die aankondiging, waaraan verzoeksters niet voldeden zodat zij reeds om die reden niet waren geselecteerd in het kader van het besluit van 7 juni 2019.

62      Gesteld dat de Commissie de lopende aanbestedingsprocedure had beëindigd en voor dezelfde opdracht een nieuwe aankondiging van opdracht had bekendgemaakt, kan immers niet worden aangenomen dat zij het criterium van punt 17.2, onder a), van de aankondiging van opdracht in identieke bewoordingen zou hebben gehandhaafd. Evenmin valt uit te sluiten dat de Commissie het criterium van punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht zou hebben hernomen, zij het in duidelijkere bewoordingen.

63      Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat verzoeksters in dat geval aan de Commissie de bij hun brief van 28 juni 2019 gevoegde gegevens en documenten hadden kunnen overleggen die in de procedure die heeft geleid tot het besluit van 30 juli 2019, niet in aanmerking waren genomen omdat zij waren overgelegd na het verstrijken van de oorspronkelijke termijn voor het indienen van inschrijvingen. Bovendien hadden zij ook andere gegevens en andere documenten kunnen overleggen. Derhalve valt niet uit te sluiten dat de Commissie zich in het kader van een nieuwe procedure en op basis van nieuwe gegevens op het standpunt zou hebben kunnen stellen dat verzoeksters wel degelijk voldeden aan het criterium van punt 17.2, onder a), van de nieuwe aankondiging van opdracht, indien dat criterium was gehandhaafd.

64      Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

 

Procedureel is het dan alleen nog de vraag of de consequenties van nietigheid van de beslissing tot wijziging van de selectiecriteria ook zo doorwerkt in het Nederlandse contractenrecht.

65      Hieruit volgt dat het besluit van 30 juli 2019 (red AN: het herroepende besluit dat de selectiecriteria wijzigt) nietig moet worden verklaard, zonder dat het eerste onderdeel van het derde middel of de overige door verzoeksters aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht, en zonder dat hoeft te worden beslist op het door hen gedane verzoek om maatregelen van instructie dat ertoe strekt een werknemer van de aan het hoofd van het consortium staande onderneming op te roepen opdat hij zou getuigen over de vraag of deze onderneming de door de aanbestedingsvoorwaarden vereiste ervaring bezit.

 

fragment ©European Commission 2021
Bol.com AlgemeenBol.com Algemeen

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *