De zielige payroller: Via uitlening niet te onsnappen aan verantwoordelijkheid strafrechtelijk gedrag medewerkers
Op Jeugdland, een kinderboerderij/natuurspeelplaats in Amsterdam Oost, heeft een medewerker in 2013 een 11jarig kind misbruikt. De medewerker was via een payrolling met een inleningsovereenkomst van uitzendbureau Creyff’s bij de gemeente werkzaam, sailllant detail: na selectie door de gemeente zelf. Is de gemeente nu verantwoordelijk voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikten of ligt dat bij de uitzender? Interessant voor Aanbestedingsnieuws om veel inkoop-redenen maar ook omdat de payroller (nota bene) in de slachtofferrol duikt als het gaat om het accepteren van inkoopvoorwaarden. Want dat ging met een aanbesteding.
Relevant artikel voor wat betreft de werkgeversverantwoordelijkheid is Artikel 6:170 lid 1 BW:
Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.
Daarnaast is er een uitleg daar van uit jurisprudentie (Groot Kievitsdal) wanneer dan sprake is van zo’n functioneel verband:
( a) de aan de ondergeschikte gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak moet de kans op de fout hebben vergroot en
( b) degene in wiens dienst de ondergeschikte stond had uit hoofde van de hen betreffende rechtsbetrekking zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen.
Het Hof overweegt daarover:
De vereisten voor kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte houden krachtens artikel 6:170 lid 1 BW in dat (i) de schade moet zijn veroorzaakt door een ondergeschikte, (ii) die ondergeschikte een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd en (iii) er een functioneel verband is tussen de fout van de ondergeschikte en zijn werk. Waar het betreft de aansprakelijkheid van de Gemeente betwisten beide partijen niet dat aan de vereisten onder (i) en (ii) is voldaan. Tussen partijen staat immers vast dat [naam 1] als ondergeschikte van de Gemeente een onrechtmatige daad heeft begaan jegens (de destijds 11-jarige) [naam 2] bestaande uit zowel seksueel misbruik als het verstrekken van illegaal vuurwerk. Tussen partijen is enkel in geschil de vraag of aan het vereiste sub (iii) is voldaan: het bestaan van een functioneel verband. De Gemeente meent van wel en Unique meent van niet.
Is de payroller dus verantwoordelijk, ja volgens de gemeente, want er is een werkgeversrelatie tussen de payroller en de criminele loonslaaf. Nee, volgens de payroller, want aanbesteding. We stelden nog vragen bij de Nota van Inlichingen en dat werd afgewezen, dus wat kunnen wij er dan aan doen.
Wij konden er ook niets aan doen dat we een pact met de duivel sloten. De duivel was keigemeen tegen ons, met allerlei inkoopvoorwaardetjes. Die konden we niet weigeren want het ging met een aanbesteding. Waar is het moment ingetreden waarop de payroller niet anders kon dan in te schrijven op een aanbesteding? 3a3 had inderdaad ook graag gewoon zonder al die rot-aanbestedingen een normale overeenkomst aangegaan tot het leveren van nieuwswaardig Aanbestedingsnieuws, en houdt al jaren de poot stijf. Rechtsfilosofisch advies leveren we ook alleen zonder aanbestedingen voor nop en door op een houtje te bijten en rauwe zeehondjes te eten. Dat kan toch gewoon? Waarom doet Creyffs/Unique dat dan niet?
Bij beschonken bestuurders zie je dat ook wel. Konden er ook allemaal niets aan doen dat ze dronken werden en achter het stuur gingen zitten. Hier was geen alcohol in het spel dus wat is nu de lijdzaamheid die precies is ondergaan? Het is moeilijk in te zien hoe deze precieze slachtofferkronkel werkt. Ik kon er toch ook niks aan doen dat ik naar de Kamer van Koophandel ging, ondernemer werd en TenderNed las en inschreef op een aanbesteding en de eigen verklaring (toen nog Model K verklaring natuurlijk) tekende voor de payrolling constructie zonder de werving en selectie van de kandidaat op te nemen en die onbekende ook nog eens salaris betaalde via payrolling. Ik kon er toch ook niets aan doen dat ik payroller-werkgever werd. Volgens het uitzendbureau is er blijkbaar pas werkgeversverantwoordelijkheid als de opdrachtnemer contractueel kan afwijken van wat tekstueel is voorgesteld. Dus niet door te tekenen?
Als inschrijvende partij in een aanbestedingsprocedure had Unique geen mogelijkheid om af te wijken van de door de Gemeente gestelde voorwaarden. De Gemeente kon als commercieel sterkste partij vasthouden aan de inhoud van haar algemene inkoopvoorwaarden. In dit verband onderstreept Unique dat de Gemeente zelf erkent dat zij met geen enkel tekstvoorstel van de deelnemende partijen aan de aanbesteding akkoord is gegaan. Dit brengt met zich dat artikel 15 zo beperkt mogelijk moet worden uitgelegd, aldus Unique.
Het gerechtshof overweegt dat de verantwoordelijkheid bij zowel de gemeente als de payroller ligt:
3.12Wat betreft de voorwaarde genoemd onder (b) (de vereiste zeggenschap) is voldoende dat de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven. Niet in geschil is dat de Gemeente als materiële werkgever feitelijk bevoegd was om [naam 1] aanwijzingen te geven. Het is vaste rechtspraak dat in geval van schade toegebracht door uitzendkrachten aan derden in beginsel een cumulatieve aansprakelijkheid geldt van uitlener en inlener, tenzij uit hun onderlinge rechtsverhouding iets anders volgt.3.13Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] door [naam 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade en gehouden is die schade te vergoeden. Dit betekent dat de grieven 5a, 5b en 6, die gericht zijn tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, slagen.
De cumulatieve verantwoordelijkheid was echter niet zo vanzelfsprekend. In de inkoopvoorwaarden had de gemeente zichzelf geprobeerd te vrijwaren van alle aansprakelijkheid en de leverancier verantwoordelijk gemaakt voor schade.
Het in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden vervatte vrijwaringsbeding luidt als volgt: De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. De bewoordingen van dit beding laten er geen misverstand over bestaan dat aansprakelijkheid van Unique in beginsel reeds ontstaat indien een derde (in dit geval [naam 2] en zijn ouders) aanspraak maakt ‘in verband met schade ontstaan door of in verband met de diensten’.
Zie ook:
1 thought on “De zielige payroller: Via uitlening niet te onsnappen aan verantwoordelijkheid strafrechtelijk gedrag medewerkers”