CvA over deurwaardersdiensten: Aanbesteden geen keuze
Op woensdag, 22 juli 2020 is een nieuw advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) gepubliceerd. Advies 580 gaat over deurwaardersdiensten. Die vallen niet onder de uitzonderingsbepaling, zo oordeelt de Commissie. Het zijn sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 74 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.38 Aw 2012.
In het advies zelf komt ook de brancheorganisatie voor gerechtsdeurwaarders aan het woord, die erop wijst dat er juist meer trajecten in plaats van minder trajecten zullen ontstaan als gevolg van het aanbesteden van incassodiensten. De tender in kwestie is van het CJIB en uitgezet door het IUC Noord.
Het probleem is immers dat er na het afronden van een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van maar liefst 4 soorten contracten (de oude CJIB-contracten, de oude DUO-contracten, de aanbestedingscontacten van 2017 en de aanbestedingscontacten van 2019), waarvan de exitvoorwaarden nog voor langere tijd zullen doorwerken, dwars door de nieuwe contracten heen.
De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de levering van gerechtsdeurwaardersdiensten. De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder de inkoop van deze diensten vormgeeft door middel van een Europese aanbesteding in concurrentie en niet door
middel van een toelatingsprocedure.
3. Uit het voorgaande is af te leiden dat voor deurwaardersdiensten geen aanbestedingsplicht geldt. Indien gekozen wordt voor enige inkoopprocedure geldt dat in elk geval niet de uitgebreide procedurevoorschriften van toepassing zijn. De redenering van [Aanbesteder] dat [hij] zonder meer een aanbestedingsprocedure met exclusieve selectie moet houden, is daarmee feitelijk onjuist. Dit geldt eens te meer in het licht van de Falk Pharma- en Tirkkonen-arresten waaruit valt af te leiden dat überhaupt geen verplichting
bestaat om exclusief ondernemers te selecteren, maar dat kan en mag worden gekozen voor een open toetredingsmodel.
De motivatie van de aanbesteder om te gaan aanbesteden (omdat het moet) is daarmee ontoereikend want dat moet helemaal niet, zo concludeert de advocaat van de brancheorganisatie.
Wij adviseren met [Aanbesteder] in discussie te gaan over de wenselijkheid en doelmatigheid van het houden van een aanbesteding. De thans door [Aanbesteder] aangedragen argumentatie achten wij te summier om de
keuze voor een (volledig gereglementeerde) aanbesteding te kunnen dragen. De voornaamste argumentatie van [Aanbesteder] is immers dat er onverkort een aanbestedingsplicht zou gelden, hetgeen eenvoudig niet het geval is. Het andere argument van [Aanbesteder] – namelijk dat het principe van één deurwaarder per debiteur gediend zou zijn met een aanbesteding –is simpelweg onjuist. Gelet op de zwaarwegende argumenten om te kiezen voor een alternatieve manier van verdelen, komt [Aanbesteder] dus niet weg met een beroep op een vermeende verplichting.
Daarop reageert de aanbesteder, het Ministerie van Financiën, ongemeen fel in onderdeel. 4.4: Omdat het efficïent en effectief moet. En omdat het een opdracht is van de Ministerraad in 2012. Om te stroomlijnen. Dat werd dus net tegengesproken door de brancheorganisatie, die van mening is dat er zo helemaal niets gestroomlijnd wordt.
Aanbesteder geeft uitvoering aan de opdracht van de Ministerraad in 2012 om sociaalmaatschappelijk verantwoord te incasseren. Om die reden zijn de deurwaarderstrajecten van veel bestuursorganen bij aanbesteder geclusterd. Steeds meer overheidsinstanties – zowel binnen als buiten de Staat – maken gebruik van de diensten van aanbesteder, waardoor incassotrajecten niet meer langs elkaar lopen en ten behoeve van de burger beter kunnen worden gestroomlijnd. De deelnemende bestuursorganen aan de onderhavige aanbestedingsprocedure zijn genoemd in paragraaf 1.1.3 van het Beschrijvend document (zie 1.12 hiervoor). De
lijst deelnemers is ten opzichte van de vorige aanbesteding aanzienlijk uitgebreid. Het aan te besteden contract beloopt (maximaal) 5,5 miljoen executoriale vorderingen (inclusief opties en onzekerheidsmarge) over een periode van acht jaar. De massale invorderingsprocessen die aanbesteder moet organiseren (en waarvoor
aanbesteder als uitvoeringsorganisatie verantwoordelijkheid draagt), vergen een hoge mate van efficiëntie en effectiviteit. Aanbesteder wenst alleen al om die reden haar contractspartners in een (openbare) aanbestedingsprocedure te selecteren.
Bovendien wordt er een ongepaste sneer gegeven naar het “Belgische model” van opdrachtverstrekking (door marktverdelen) van incasso opdrachten, via een open house achtige constructie. Dat bepleit de brancheorganisatie maar de aanbesteder vindt dat helemaal niets.. Dat zou neerkomen op onderhands gunnen.
Met betrekking tot het door de brancheorganisatie beschreven Belgische ‘model’, waarbij de vorderingen blijkbaar in opdracht van de Belgische belastingdienst door de beroepsorganisatie evenredig onder gerechtsdeurwaarders worden verdeeld, is aanbesteder van mening dat dit op het eerste gezicht niet voldoet aan de criteria van het ‘open house’ model. Aanbesteder stelt dat bij dit model sprake lijkt te zijn van het onderhands plaatsen van een raamovereenkomst bij de beroeporganisatie. Onderdeel van de opdracht is dat de beroeporganisatie het werk zelf onder de aangesloten gerechtsdeurwaarders verdeelt. Dat is niet meer of minder dan een contractuele afspraak over de wijze waarop het werk namens de belastingdienst door de beroepsorganisatie onder de gerechtsdeurwaarders wordt verdeeld. Deze verdeelmethodiek leidt derhalve tot het – vanwege de belastingdienst – toekennen van selectieve voordelen aan ondernemers.
Dat is niet de enige sneer die de aanbesteder uitdeelt. Ook Professor Hebly, hoogleraar aanbestedingsrecht in Leiden, krijgt er van langs. Hebly is blijkbaar voorbijgegaan aan “het primaat van de Europese wetgever, de Nederlandse wetgever, de inkoopbelangen van de aanbesteder én de debiteur”. Een primaat, dat is naar het inzicht van aanbestedingsnieuws per definitie maximaal maar 1. Twee primaten dat is een apekermis.
Met deze klacht gaan de brancheorganisatie en Hebly naar het oordeel van aanbesteder voorbij aan het primaat van de Europese wetgever, de Nederlandse wetgever, de strategische inkoopbelangen van aanbesteder en de belangen van de debiteur. Blijkbaar wil de brancheorganisatie in de onderhavige klachtprocedure een lans breken voor een nationale en Europese (stelsel)wijziging waarbij gerechtsdeurwaardersdiensten buiten concurrentie worden gesteld. Voor een dergelijk politiek debat is in deze klachtprocedure duidelijk geen plaats. Dit debat kan alleen
in de Tweede Kamer en het Europees Parlement worden gevoerd.
En dat de brancheorganisatie het er niet mee eens is en het bijzonder onwenselijk vindt, dat is een politieke aangelegenheid, dat moet men maar overleggen met de Tweede Kamer. Anders stemmen.
Aanbestedingsnieuws denkt in elk geval dat vooral dat heel belangrijk is ja. Kon er maar een vrije onafhankelijke partij op de lijst, die vrouwvriendelijk genoeg was om in te zien waarom dat aanbesteden helemaal nooit kan werken en dat dan niet alsnog gekunsteld en geforceerd ging zitten doen om zo tot een loose loose situatie uit te komen. Laten we de hoop maar nooit opgeven dat de huidige coalitie al tot het inzicht komt dat het niet zo werkt als gedacht.
Advies Commissie
Maar wat vindt nu de CvA er dan van? Die kijkt in Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24 en daar staat het op en via 2.38Aw is het dan geïmplementeerd in de Aanbestedingswet.
Anders dan de brancheorganisatie meent, vallen deurwaardersdiensten naar het oordeel van de Commissie niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 10, onder d, sub v, Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24 aanhef en onder h, sub v, Aw 2012. Deze uitzonderingsbepaling ziet op ‘rechtskundige diensten’. Blijkens Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU behoren deurwaardersdiensten niet tot de categorie ‘Juridische dienstverlening’, aangezien de CPV-code voor deurwaardersdiensten niet in deze categorie in Bijlage XIV is opgenomen, maar in de categorie ‘Gevangenis- en aanverwante diensten, diensten voor openbare orde en reddingsdiensten’. Bij de categorie ‘rechtskundige diensten’ wordt in Bijlage XIV een link gelegd met de uitzondering van artikel 10, onder d, Richtlijn 2014/24/EU.
Nou, dus gerechtsdeurwaarders zijn geen rechtskundige diensten of juridische dienstverlening maar een aanverwante dienst aan de gevangenis? Aanbestedingsnieuws verslikte zich nog in de koffie. Dat is toch niet heel goed te volgen. Reddingsdiensten? Aanverwante gevangenisdiensten? Het is al Dickensiaans dat je in de gevangenis kan komen met open staande boetes, dat kan alleen in Nederland. Incasso is niet werkelijk een gevangenisdienst, dan zou je toch aan een cipier of een religieuze bijstand voor gevangenen gaan denken. En met een incasso hoeft u ons ook niet te komen redden.
Nu aanbesteder naar het oordeel van de Commissie niet kon kiezen voor opdrachtverlening door middel
van een toelatingsprocedure, acht de Commissie de klacht in zoverre ongegrond.
De essentie is dus dat het CJIB wel een aanbesteding móest uitzetten, en daar geen keuze in had. In de samenvatting verwoordt de Commissie dat als volgt:
De Commissie is van oordeel dat bij het verstrekken van nadere opdrachten voor deurwaardersdiensten de keuze voor een bepaalde tot het systeem toegelaten gerechtsdeurwaarder die de diensten mag gaan verrichten, niet wordt overgelaten – en ook niet kan worden overgelaten – aan derden. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder voor de inkoop van de raamovereenkomst dan ook niet kunnen kiezen voor een zogenoemde toelatingsprocedure waarop Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing zijn.
Nou Aanbestedingsnieuws is benieuwd wat prof. Hebly hiervan zou vinden.