Arriva v. De Staat/Allrail onderhands gunnen hoofdrailnet

Laatst geupdate op december 4, 2020 door redactie

Voor een kort geding moet het een monsterzaak geweest zijn, van Arriva, Transdev, Qbuzz EBS, FMN en Keolis tegen de Staat, met daarin gevoegd als collega-eiser: Allrail, Flixmobility, Flixbus, Intermodalidad de Levante, Leo Express, MEV Eisenbahn, en het Tsjechische Regiojet. Maar liefst 36 producties. Zo’n rechter moet daar een flinke kluif aan hebben. Het draaide om de onderhandse gunning van het hoofdspoornet.  En dan hebben we het nog niet over de details, waaruit dan blijkt dat Arriva cs zes WOB-verzoeken aan het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat hebben ingediend.

Arriva was de eisende partij en wilde dat het de staatssecretaris werd verboden om het hoofdrailnetwerk onderhands te gunnen.

Arriva cs vorderen, zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:

I. de Staatssecretaris te verbieden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om de concessie van het HRN vanaf 2025 wederom onderhands te gunnen aan de NS (hierna: het voornemen);
II. de Staatssecretaris te gebieden een nieuw voornemen te nemen, althans het voornemen zodanig te wijzigen dat het HRN (gedeeltelijk) wordt aanbesteed met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving;
III. de Staatssecretaris te gebieden om voor de huidige HRN-concessie op treinserie-niveau de informatie aan te leveren die gewoonlijk ook bij openbare aanbestedingen wordt verstrekt, alsmede nauwkeurig te onderbouwen in welke mate voor de betreffende treindiensten een compensatie noodzakelijk is als bedoeld in artikel 2 onder e van de PSO-verordening;
IV. de Staatssecretaris te verbieden deelnetten of samenhangende treinseries op te nemen in een openbaredienstcontract die aannemelijk door een vervoerder kunnen worden aangeboden zonder compensatie;
V. de Staatssecretaris te verbieden enig vervoerder in de positie te brengen dat deze de voor concurrenten beschikbare capaciteit op het HRN in belangrijke mate kan blokkeren;
VI. de Minister te gebieden binnen twee weken afschriften te verstrekken van de in de zes Wob-verzoeken van Arriva cs genoemde documenten;

Gelukkig maar dat het volgens de rechter ging om een beleidsvoornemen en dat is volgens de Awb zo memoreert de rechter niet open voor een bestuursrechtelijke weg. Zo kon het snel worden afgedaan, zonder in te gaan op de hoofdzaak. Toch kijkt de rechter verder dan zijn neus lang is. Dat kan nog heel wat gevolgen met zich meebrengen voor de advocatuur. Die kan daarmee bij elk beleidsvoornemen onderhands te gunnen een kort geding aanspannen, ook zonder dat er een gunning geweest is. De rechter overweegt dat juist een vastliggende en in de kamer onomstreden juridische route ter discussie is gesteld:

In rechtsoverweging. 5.3 en 5.4 overweegt de rechter

Dat voornemen op zich is in september 2020 al in de Tweede Kamer besproken en de minister heeft toen vermeld dat er geen juridische bezwaren bestaan tegen de onderhandse gunning. Over de gekozen juridische weg heeft geen inhoudelijk debat plaatsgevonden. Bovendien heeft de Staat ter zitting verklaard dat (enkel) de modaliteiten waaronder onderhandse gunning zal plaatsvinden feitelijk nog politiek ter discussie staan, waaronder de omvang van de concessie. Gelet hierop kan worden aangenomen dat de gekozen route voor onderhandse gunning, namelijk gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening, vaststaat en geen onderwerp meer is van politiek debat. Juist die juridische route (en de voor hen nadelige gevolgen ervan) worden door Arriva cs ter discussie gesteld in dit kort geding. Zij achten de beoogde gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening onwettig en zij stellen daarom een evident belang te hebben bij een snelle rechterlijke toetsing in kort geding.

Daarbij komt dat Arriva cs gemotiveerd hebben gesteld dat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd een formeel besluit af te wachten. Volgens hen is rechtsbescherming via de bestuursrechter feitelijk illusoirop het moment dat er uiteindelijk een formeel besluit wordt genomen. Een dergelijk besluit kan in een heel laat stadium worden genomen, zodat een bestuursrechtelijke procedure geen soelaas meer kan bieden, aldus Arriva cs. Zij hebben daarbij gemotiveerd toegelicht dat het probleem is, dat de alternatieven die bestaan voor de beoogde onderhandse gunning – waaronder aanbesteding – en die mogelijk aan de orde zouden kunnen zijn na een procedure, een zeer aanzienlijke voorbereidingstijd vergen. Dat tijdsprobleem is onvoldoende door de Staat weersproken. Niet kan dus worden uitgesloten dat uitvoering van alternatieven praktisch al onmogelijk is op het moment dat formeel wordt besloten het voornemen uit te voeren, althans na het doorlopen van een bestuursrechtelijke procedure nadat een formeel besluit is genomen. Van een prematuur standpunt van Arriva cs is dan ook, voor zover het de gestelde onwettigheid van de gekozen route betreft, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.

Nu is het voorzien van vervoer op het hoofdrailnet natuurlijk niet iets dat over een nacht ijs gaat, zoals misschien een order voor balpennen. Het is dan ook wel begrijpelijk dat je in elk geval ooit moet kunnen klagen over de “beleidsvoornemen” die dan uiteindelijk zonder verdere bekendmaking gewoon maar gedaan worden. Met het Grossmann-verweer dat er te laat geklaagd wordt, kon de rechter zo ver voor gunning, natuurlijk niet aankomen.

Of het onderhands gunnen kan of niet, hangt dan nog het meest af van artikel 5 lid 6 PSO-verordening. Volgens Arriva cs is dat niet het geval. Volgens de Staat is dat wel mogelijk, mits het formele besluit om te gunnen wordt genomen vóór 25 december 2023. Nou de rechter kijkt nog wel even naar de inhoud van de bepalingen maar… Spoiler Alert…. die doet daar verder niets mee. Dat is namelijk aan de Europese rechter. (red An: tenzij er sprake is van een acte clair of een acte eclairé, Art. 267 VWEU)

De rechter vindt het argument van Arriva “voorshands niet onaannemelijk”, maar kan er niet in detail op ingaan. Dat is Europeesrechtelijk toch wel wat opmerkelijk. Het belang bij de spoed had Arriva al aannemelijk gemaakt.  De lagere rechter kán prejudiciële vragen doorverwijzen naar het Europese Hof van Justitie, de Hoge Raad móet dat doen. Op zich kán de voorzieningenrechter dus ook al rechtsvragen aan het Hof vragen. Waarom doet de rechter dat dan niet?

En wat dan. Moet nu Arriva alsnog in beroep tegen het besluit om een uitspraak van de Europese rechter te krijgen, dan loopt de vervoerder kans dat de gunning al te laat komt en de uitspraak mosterd na de maaltijd is.

Food for thought, concludeert Aanbestedingsnieuws dus.

Zie ook:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:12226