Advies aanbestedingsplicht gerechtelijke tolken verschenen

Er is een advies verschenen van Advocatenkantoor De Braauw Blackstone en Westbroek, van de advocaten van den Biggelaar, Van Tricht en Vos, over de aanbesteding voor tolkdiensten. Minister Grapperhaus wil in de toekomst alle tolkdiensten aanbesteden, zo liet hij weten in een brief van 13 december 2018. In het advies behorende bij de kamerbrief worden vragen van de Tweede Kamer beantwoord over d e aanbesteding van tolkdiensten.

Die worden in de brief anders samengevat dan in het advies. De brief is heel kernachtig:

1.Waarom organiseert de overheid de functie tolk/vertaler niet in eigen huis (zonder te hoeven aan te besteden)?
2.Is de huidige werkwijze – dat de tolkenbureaus van de rechtbanken per casus een tolk inhuren – te continueren, omdat dan onder alle normen die dwingen tot aanbesteden wordt gebleven?
3.Welke voorwaarden gaat u stellen aan de inschrijvers, gesteld dat deze dienst wordt aanbesteed?

Interessant want de huidige praxis is dus flagrant in strijd met de Aanbestedingsrichtlijnen. Ja, natuurlijk. De BBW zegt dat niet zo als dat ik dat zeg. De opdracht wordt dus opgesplitst om onder de Aanbestedingsrichtlijnen te blijven. Het staat al zo letterlijk in de parlementaire vraag. En wie is er zo arrogant om dat te doen? Allemaal rechters dus. Grappig toch? Maar goed, bekijk het eens vanuit hun kant. De rechters hebben gewoon ook echt individueel incidenteel tolken nodig, ook als ze dat niet krijgen van hun baas. Moeten ze soms ook Chinees en Pools leren? Maar waarom koopt hun baas het Ministerie van Justitie dan niet gewoon die tolken in via een aanbesteding? Jah…. Dat vraagt iedereen zich af. Waarom houdt Justitie zich niet aan de Wet?

 

De kamervragen staan in het navolgende cursief /vet en we hebben de antwoorden verkort weergegeven.

In hoeverre biedt de huidige aanbestedingsrichtlijn ruimte voor de Minister of to wijken van zijn huidige aanpak inzake het inschakelen van tolken en vertalers?”

De brief gaat hier pas onder een andere paragraaf op in en merkt op dat tolkdiensten niet zijn uitgezonderd van de reguliere aanbestedingsregels. Als de tolken worden ingekocht, moet dat dus met een aanbesteding. De brief merkt ook nog op dat de tolken in dienst kunnen worden genomen zodat de service “quasi inhouse” geleverd kan worden.

Het meeste hadden de kamerleden ook even op de website van PIANOo kunnen lezen. Echt een beetje onbegrijpelijk dat daar geld voor betaald wordt. Kamerleden hebben blijkbaar ook niet alle verstand van inkopen. De kennis was al quasi inhouse online gezet.

Wij merken vooraf op dat op het moment van het schrijven van dit advies nog niet duidelijk was hoe de Minister de beoogde aanbesteding van tolk- en vertaaldiensten precies voor zich ziet, in het bijzonder welke rol bemiddelingsbureaus in dat kader in de toekomst zullen spelen.

Als de Rijksoverheid ervoor kiest om een activiteit zelf uit te voeren, is geen sprake van een opdracht in de zin van de Aanbestedingswet en zijn de aanbestedingsregels niet van toepassing. Als de Rijksoverheid wel een marktpartij wil inschakelen voor de uitvoering van een bepaalde activiteit, komt het aanbestedingsrecht in beeld en moet worden beoordeeld of de opdracht waar het om gaat aanbestedingsplichtig is. Het voorgaande geldt ook voor tolk- en vertaaldiensten.
[…]

Wij concluderen dat tolk- en vertaaldiensten als zodanig niet (meer) zijn uitgezonderd van de reguliere aanbestedingsregels. Dat betekent dat als de waarde van een concrete opdracht voor tolk- en vertaaldiensten de toepasselijke Europese aanbestedingsdrempel overstijgt (zie randnummer 2.2.4), zal de opdracht in principe Europees moeten worden aanbesteed

Is een aanbesteding Europeesrechtelijk verplicht, hangt dit of van hoe dit georganiseerd is, of zijn er alternatieven (zoals dit als publieke dienst aanmerken, of inbesteden) denkbaar?”

Antwoord: Er geldt, in beginsel, geen aanbestedingsplicht als de Rijksoverheid een bepaalde dienst intern uitvoert. Indien de Rijksoverheid een marktpartij wil inschakelen om haar bepaalde diensten te leveren, dan zal sprake zijn van een opdracht die valt onder de aanbestedingsregels en moet worden aanbesteed. Een opdracht moet Europees worden aanbesteed als (i) de opdrachtverlener een “aanbestedende dienst” is, (ii) er sprake is van een “overheidsopdracht’ en (iii) de waarde van de overheidsopdracht een bepaalde drempelwaarde overschrijdt. Er bestaan uitzonderingen op de Europese aanbestedingsplicht, maar geen uitzonderingen waarop met betrekking tot tolk- en vertaaldiensten in het algemeen een beroep kan worden gedaan. De wijze van opdrachtverlening kan van invloed zijn op de vraag of een bepaalde opdracht wel of niet moet worden aanbesteed. Wij lichten dit nader toe in paragraaf 2.2

Zo ja, welke ruimte biedt het Europese recht bij de precieze invulling van die aanbesteding? Zijn er andere mogelijkheden dan het voorstel van de minister van Justitie (zie Algemeen overleg van 19 februari 2020)? (De minister zegt in het algemeen overleg dat er sinds 2016 geen verlicht aanbestedingsmogelijkheid meer is.)”

Als sprake is van een Europese aanbestedingsplicht, dan gelden procedureregels om te borgen dat iedere inschrijver op gelijke wijze voor gunning van de opdracht in aanmerking kan komen. De aanbestedende dienst heeft daarbij de mogelijkheid om onder meer eisen te stellen aan de geschiktheid van inschrijvers en de door hen te verrichten diensten. Ook is het aan de aanbestedende dienst om te bepalen aan de hand van welke gunningscriteria wordt bepaald aan wie de opdracht wordt gegund. De aanbestedende dienst is daarbij steeds verplicht om de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, objectiviteit, transparantie en proportionaliteit na te leven. Wij verwijzen hiervoor naar paragraaf 2.5. Onder de oude Europese regels waren tolk- en vertaaldiensten onderworpen aan een verlicht regime. Met de invoering van Richtlijn 2014/24 vallen zij echter niet meer onder deze uitzondering. Wij verwijzen naar paragraaf 2.9.

“Welke mogelijkheden zijn er om binnen de EU uitstel en of dispensatie te krijgen van de verplichting tot aanbesteding?

Lidstaten waren verplicht om Richtlijn 2014/24 uiterlijk 18 april 2016 om te zetten naar nationaal recht. Het was slechts voor enkele artikelen in de Richtlijn mogelijk om deze op een later moment om te zetten. De betreffende artikelen zijn in dit geval niet van toepassing en bovendien zijn de data voor implementatie verstreken. Los daarvan voorziet de Richtlijn niet in de mogelijkheid om dispensatie te verkrijgen van de Europese aanbestedingsplicht. Wij verwijzen naar paragraaf 2.8

Kenners van het Nederlands en de richtlijn kunnen dus opmerken dat dit helemaal geen antwoord op de vraag is. Maar in elk geval. Er is wel een antwoord op de vraag. Er zijn niet zo veel uitzonderingen of eigenlijk geen. Ja, ons hoef je niet te vertellen dat dat niet goed werkt en dat aanbesteden sowieso niet werken. Tolk to the hand.

Je kan verder nu nog duurzaam inkopen: vegetarische tolken, zeg maar. Of innovatief inkopen, bijvoorbeeld een tolk met een bionisch oog. Robotolk. Maar goed, innovatie gaat ook echt niet, vertalen is niet innovatief en de innovaties die er zijn: Google Translate hoef je niet echt in te kopen, dat is al gratis. En bovendien… juridisch gezien gaat het niet helpen, omdat het behoorlijk waardeloos is voor juridische teksten. Zo was er een Rus die dacht dat hij niet hoefde te komen, omdat men de gerechtelijke brief over wanneer de zaak zou voorkomen met не допустить had vertaald.

“Is het mogelijk om ten aanzien van bepaalde kavels in de aanbesteding een uitzondering te maken, bijvoorbeeld gelet op het specifieke karakter wellicht van de tolk- en vertaaldiensten (omdat dat wellicht soort van juridische dienst is of anderszins onder een uitzondering is te scharen) of gelet op de waarde zijn er kleinere onderdelen altijd uit te zonderen (via de percelenregeling). Biedt de zogenaamd percelenregeling uitkomst om in deze situatie tot een andere oplossing te komen?”

Een opdracht hoeft alleen Europees te worden aanbesteed als de waarde daarvan de toepasselijke drempelwaarde overstijgt. Een opdracht die onder de drempelwaarde blijft, is dus in principe niet (Europees) aanbestedingsplichtig.3 Een opdracht mag niet worden gesplitst in (deel)opdrachten uitsluitend met het doel om deze buiten het toepassingsgebied van de Europese aanbestedingsplicht te brengen. De wijze waarop een opdracht wordt geformuleerd, is dus relevant voor de vraag of die specifieke opdracht aanbestedingsplichtig is. Zo ligt voor de hand dat de waarde van een individuele opdracht voor een overzichtelijke vertaling of kortdurende tolkenbijstand die aan een ZZP-er wordt gegund onder de drempelwaarde blijft en dus niet Europees aanbestedingsplichtig is. Naarmate de tolk- en vertaaldiensten op grotere schaal  gecombineerd worden ingekocht, zal de waarde van de totale opdracht toenemen en de drempelwaarde kunnen overstijgen.
Het is daarnaast mogelijk om een opdracht op te splitsen in een aantal onderdelen, ook wel “percelen” genoemd. Bij het bepalen of de waarde van een opdracht de drempelwaarde voor de Europese aanbestedingsplicht overstijgt, moet worden gekeken naar de totale waarde van alle percelen gezamenlijk. Als de totale waarde van de percelen binnen een opdracht de toepasselijke aanbestedingsdrempel overschrijdt, zal de opdracht moeten worden aanbesteed. Het splitsen van een overheidsopdracht in meerdere percelen brengt mee dat meerdere dienstverleners kans maken op gunning van een of meer van de percelen waaruit de opdracht bestaat. Wij Iichten dit nader toe in paragraaf 2.3

Nou dat hebben we even vet gemaakt, dit citaat, omdat inkopers hier natuurlijk ook van smullen. Dus het mag wel als je het maar genoeg splitst? Maar PIANOo zegt dat het niet mag. Hoe kan dat nu? Inkopen zonder aanbesteding-die-niet-kan? Nee, nee. Aanbesteden kan niet. Ja maar het moet. Ja maar het kan niet. Ja maar het moet. Ja maar het kan niet.

Kun je het quasi inhouse regelen? Nou, de Ethnologue is een lijst van ongeveer 6800 levende hoofdtalen en 41.000 alternatieve taalnamen en dialecten. Dus nee. Die zou je dan in dienst moeten nemen voor iedere taal en dan ook nog met een specialisatie in recht. Voor mensen die je eens in de eeuwigheid nodig hebt. Als je alleen voor elk van de 220 lidstaten een tolk van nou zeg, schaal 10 in dienst neemt en als je die dan ook nog eens kan vinden van onbesproken gedrag, zit je al aan een flinke uitbreiding van het ambtenarenapparaat van €15 miljoen aan loonkosten alleen al.

Nou goed de brief gaat nog veel verder. Maar de auteur dezes is het alweer beu iets over te schrijven wat al op de website van PIANOo stond en dat zo’n parlementair advocaat dan daar nog mooi voor betaald heeft gekregen terwijl Aanbestedingsnieuws dan hetzelfde zou doen voor de zouteloze aardigheid. De strekking is duidelijk. Ja de inkoop moet worden aanbesteed.

“It was miraculous. It was almost no trick at all, he saw, to turn vice into virtue and slander into truth, impotence into abstinence, arrogance into humility, plunder into philanthropy, thievery into honor, blasphemy into wisdom, brutality into patriotism, and sadism into justice. Anybody could do it; it required no brains at all. It merely required no character.”
― Joseph Heller, Catch 22

Zie ook: Kamerstukken II 2019/20, 22396, 49 dd 21 april 2020 en bijlage 

 

Het probleem in een notendop.

redactie Auteur

Geef een reactie