Toch aanbestedings-interessant: de RvS Amber Alert uitspraak
Een beetje oudere uitspraak omdat die met terugwerkende kracht erg interessant is. De Amber Alert uitspraak is door de Raad van State gedaan. De meeste aanbestedingsgeschillen lopen echter via de civiele rechter. Het onderwerp van geschil is ook van contractrechtelijke aard. Hoe gaat de Raad van State hiermee om?
De aanhef van de redactie van Rechtspraak.nl meldt:
Bij brief van 12 oktober 2017 heeft de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering van de politie Netpresenter geïnformeerd over de voortgang van de aanbesteding van een voorziening rond urgente kindvermissingen. Bij besluit van 29 november 2017 heeft de korpschef het door Netpresenter en AMBER Alert daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 7 juli 2017 heeft de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering van de politie Netpresenter medegedeeld dat de overeenkomst van 24 juli 2011 is gesloten zonder dat daar een aanbesteding aan vooraf is gegaan.
Blijkens de omschrijving van het procesverloop is er een brief gestuurd vanuit de politie naar de ontwikkelaar van Amber Alert Netpresenter, over de aanbestedingsplicht voor de alertering. Amber Alert heeft daartegen al bezwaar gemaakt en dat is dus niet ontvankelijk verklaard.
Bij brief van 12 oktober 2017 heeft de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering van de politie Netpresenter geïnformeerd over de voortgang van de aanbesteding van een voorziening rond urgente kindvermissingen.
Bij besluit van 29 november 2017 heeft de korpschef het door Netpresenter en AMBER Alert daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 18 december 2018 heeft de rechtbank het door Netpresenter en AMBER Alert daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Netpresenter en AMBER Alert hoger beroep ingesteld.
Interessant, want bij een eventueel aanbestedingsgeschil wordt het Grossmann-verweer, waar de meeste aanbestedingszaken processueel mee worden afgedaan ten gunste van de overheid- zo wel onmogelijk gemaakt. Er is nog geen aanbesteding en je maakt dan al bezwaar tegen de brief met het voornemen te gaan aanbesteden. En de onfeitelijke vaststellingen die gedaan worden, ter onderbouwing van dit besluit te gaan aanbesteden. Nog eerder klagen? Bij je geboorte?
De rechtbank valt daarmee al met open ogen in de toekomstige aanbestedingsgeschil-valkuil. Volgens de rechtbank is de brief van 2017 waartegen Netpresenter in het geweer komt, zuiver informatief van aard en daarmee niet-appelabel. Niet-ontvankelijk, geen onderwerp van geschil, alleen een beleidsvoornemen.
De rechtbank is van oordeel dat de brief van 12 oktober 2017 uitsluitend informatief van aard is. Er is geen sprake van mededelingen, die op rechtsgevolg zijn gericht. Er wordt in de brief weliswaar melding gemaakt van de inrichting van een aanbestedingsprocedure, maar daarin kan volgens de rechtbank niet het rechtsgevolg worden gelezen dat een eerder verleende subsidie wordt beëindigd, nog daargelaten of de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering bevoegd is om subsidiebesluiten te nemen. De brief is dus geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en biedt daarom geen rechtsingang bij de bestuursrechter. Hetgeen partijen in het kader van de gestelde subsidierelatie naar voren hebben gebracht, kan in deze procedure derhalve niet aan de orde komen, aldus de rechtbank.
Het verweer van de advocaat strekt ook toe op het moment wanneer welk geschil dan ook tegen de steun die aan Amber Alert is gegeven, wordt beoordeeld. Je hebt geld ontvangen in de vorm van subsidie, de overheid heeft zelf de precieze grond maar in het midden gelaten omdat het niet te beoordelen viel hoe dit probleem (de innovatieve aanbesteding) in de Aanbestedingswetgeving destijds moest worden opgelost. Wat was dat voor bijdrage? Een aanbesteding of een subsidie? “Als in deze procedure geen antwoord kan worden gekregen op de vraag of de financiële bijdrage een subsidie is, is dat in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), aldus Netpresenter en AMBER Alert. Zij hebben namelijk geen andere ingang om die vraag beantwoord te krijgen”
De Grossmann-afgrond doemt diep. De Raad van State laat even verderop in de uitspraak zichzelf gewillig in dezelfde valkuil meesleuren. Waarschijnlijk is men daar bij de bestuursrechterlijke kamers ook minder bekend met de achtergrond van aanbestedingsgeschillen, die liggen al lang niet meer op het bordje van de Raad van State, 2008 zeg ik uit het hoofd, mensen die een abonnement op de Module Aanbesteding hebben in de Kluwer Navigator kunnen het in een oogopslag zien. Dus waarom het zo van belang is om nu al te procederen, dat is dan ook niet zo duidelijk.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de brief van 12 oktober 2017 geen besluit is. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, dat wil zeggen een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de brief van 12 oktober 2017 uitsluitend informatieve mededelingen bevat die niet op rechtsgevolg zijn gericht. Netpresenter wordt in die brief geïnformeerd over de voortgang van de aanbesteding van een voorziening rond kindvermissingen en er wordt verwezen naar een komend overleg en een eerdere e-mail daarover. Anders dan Netpresenter enAMBER Alert stellen, bevat die brief niet de mededeling dat de financiële bijdrage aan Netpresenter is of op een bepaalde datum zal worden beëindigd. Dat is feitelijk ook niet gebeurd, aangezien de bestaande overeenkomst tussen Netpresenter en de politie ook na die brief steeds is verlengd.
Kenners van de chaotische periode van de aanbestedingsregelgeving van 2013 weten misschien nog wel dat de Aanbestedingsrichtlijn op zich liet wachten omdat de applausmachine van het Europarlement er niet zo veel haast mee had. Dat Europarlement is ook niet zo transparant in de verslaggeving van die teksten als bij ons. Geen memorie van antwoord, vragen stellen, nader rapport bla bla bla. Er is niets, en ineens klappen er 500 mensen en dan is het er. En omdat zowel Europarlement als Commissie een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben bij de totstandkoming van de tekst, kan daar nogal eens op het laatste moment van alles tussen gepropt worden. De precieze tekst bleef daardoor ook lang onduidelijk. Tot die tijd was er niets geregeld over innovatief aanbesteden. Inmiddels is dat bij de Aanbestedingsrichtlijn geregeld in de vorm van het innovatiepartnership.
Een typisch aanbestedingsfilosofisch probleem. Als er niets over geregeld is, mag het dan wel of mag het dan niet? En als het dan wel mag, tegen welke regels? Had de politie maar moeten wachten met het ontwikkelen van software voor kindvermissingen en de kinderen aan stukken moeten laten rijten door hun ontvoerders? Moet de politie zich niet aan de wet houden? Ja, maar wat is die wet dan, als er geen wet is? Een rechter heeft natuurlijk oneindig de tijd om op zijn gemakje te gaan uitzoeken hoe dat nou precies zat qua rechtsontwikkeling. Maar van de inkoper die de software inkoopt kun je niet verwachten dat ze zo erg in de toekomst kunnen kijken dat ze de precieze uitspraak van de rechter over tien jaar kunnen voorspellen om het nu goed te doen.
De totale chaos heeft dus als gevolg dat je als ondernemer een zwik geld krijgt, je weet niet waarom of waarvoor maar je maakt maar wat ze vragen en naar je eer en geweten maak je er maar het beste van en als je achteraf nog iets meer nodig hebt, kan er dan nog meer bij…. Denkbeeldig voorbeeld: om de alert op het station te kunnen publiceren omdat daar na een aanbesteding een andere leverancier van digitale schermen is. Eerdere en andere aanbestedingen maken de kostenramingen ook ontzettend onzeker. Op een gegeven moment moet je duidelijkheid hebben over de titel waaronder je de transactie verricht. Het is logisch dat ambtenaren het niet weten als ze het zichzelf zo aanbestedings-moeilijk maken maar daar een ondernemer op afrekenen is gewoon echt onrecht.
De Raad van State kijkt niet vooruit maar wel terug. Het voornemen te gaan aanbesteden is geen besluit. Het aanbestedingsbesluit kondigt de aanbesteding af en daarmee begint de wedstrijd al en dan kun je geen bezwaar maken want dat is strategisch onverstandig. Alsof je begint aan een wedstrijd hardlopen en je mag je niet van tevoren beklagen over de andere deelnemers of de hindernissen op de baan. Je mag pas klagen als het startschot is gegeven. En als je dan bij de finish bent gearriveerd, terwijl je dus al klagend moet hardlopen, komt er een civiele rechter in beeld die zegt dat je eerder had moeten klagen.
De rechtbank heeft ten slotte met juistheid geoordeeld dat geen sprake is van strijd met artikel 6 van het EVRM als in deze procedure geen antwoord wordt gegeven op de vraag of tussen Netpresenter en de politie een subsidierelatie bestaat. Artikel 6 van het EVRM verplicht de bestuursrechter niet een inhoudelijk oordeel over de zaak te geven, als er geen voor bezwaar vatbaar besluit voorligt. De Afdeling volgt Netpresenter en AMBER Alert evenmin in hun stelling dat de vraag over de subsidierelatie op geen ander moment aan de rechter kan worden voorgelegd. Zoals ter zitting bij de Afdeling is besproken, kunnen Netpresenter en AMBER Alert zich in ieder geval tot de burgerlijke rechter wenden indien zij menen dat de politie ten onrechte een aanbestedingsprocedure start of als de politie de overeenkomst niet verlengt.
Het is ook nooit goed. Een slangenkuil waar je niet in wil zitten. Maar als je er niet in springt, worden de vermiste kinderen zeker vermoord door hun belagers. Dat maakt een damned if you do, damned if you don’t ooit een hele zekere keuze die toch op zijn minst op enige vergiffenis en dankbaarheid of clementie zou mogen rekenen. Vallen vergiffenis en dankbaarheid niet onder de Awb als zorgvuldigheidsnormen?
Zie verder:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2020:528