Rb Den haag: CvA volledig negeren is onzorgvuldig
PIANOo bericht samen met de Commissie van Aanbestedingsexperts over het negeren van adviezen van deze Commissie. In een uitspraak van 7 december 2021 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat, hoewel adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) niet bindend zijn, het onzorgvuldig is om na een advies, waarin meerdere bezwaren gegrond zijn verklaard, zonder nadere toelichting en/of zonder verlenging van de inschrijftermijn de aanbestedingsprocedure voort te zetten.
Het gaat hier om het Advies 645: Disproportionele allocatie risico’s dat is uitgesproken over de inkoop van acteurs voor trainingen. Ja wie dacht dat Rutte geen geld uitgeeft aan cultuur, komt kenneliijk ook bedrogen uit. De aanbestedende dienst is de Politie, de voor de Haagse rechtbank procederende partij is Equipe Acteurs. De inzet van trainingsacteurs bij de Politie wordt, blijkens de uitspraak, al meerdere jaren verzorgd door twee acteursbureaus die deel uitmaken van of gelieerd zijn aan Equipe. 
Hiertoe stelt de Politie zelf (na een aparte aanbestedingsprocedure) een poule samen van 180 trainingsacteurs. De opdrachtnemer dient onder meer te fungeren als ‘loket’ voor het aannemen en afhandelen van de aanvragen voor de inzet van de acteurs, het faciliteren van evaluaties en het factureren van de geëvalueerde inzetten namens de acteurs aan de Politie en het uitbetalen aan de acteurs.
Equipe gebood om de aanbesteding te staken. Equipe vond de prcedure disproportioneel omdat de politie kennelijk het onderste uit de kan vraagt voor wat betreft prijs en risico’s en daarnaast ook nog buiten het acteurwervingsbureau om afspraken maakt met de acteurs. Daarin had Equipe al gelijk gekregen van de Commissie van Aanbestedingsexperts.
De vraagstelling van de Politie voldoet op twee punten niet aan de wettelijke eisen. In de eerste plaats is de aanbestedingsprocedure disproportioneel, omdat door het samenstel van de beperktheid van de poule, de annuleringsregeling, de toegepaste korting en de onduidelijkheid daarover, en de verplichte evaluatie risico’s worden neergelegd bij de opdrachtnemer, die zij niet kan verdisconteren in de prijs. Voorts is de betaling afhankelijk van risico’s die buiten de invloedsfeer van de inschrijver liggen. Het gaat hierbij met name om Eis 33, waarvan ook de CVAE heeft geoordeeld dat deze disproportioneel is. Daarnaast handelt de Politie in strijd met het transparantiebeginsel, omdat zij geen informatie levert over de afspraken die zij heeft gemaakt (of voornemens is te maken) met de trainingsacteurs. Aangezien Equipe geïnteresseerd is in de Opdracht, is de opzet van de aanbesteding jegens haar onrechtmatig.
Eis 33 is een kortingseis. De CvA oordeelt dat het disproportioneel is, maar de Politie vond al in de aanbestedingsstukken zelf van niet vanwege 2 rekenvoorbeelden. Maar dat is toch een beetje een raar verhaal, want of dat rekenvoorbeeld ook feitelijk van toepassing is, is maar de vraag. Er valt ook bij de pricing geen rekening mee te houden voor de leverancier. Als er helemaal niemand komt, krijgt hij dan helemaal niet betaald. In wezen wordt door de politie voorgerekend wat het business model zou moeten zijn van het acteursbureau, we kunnen ons op zich al wel voorstellen dat een leverancier dit soort klanten het dak op wenst.
“De Politie begrijpt dat voor het invullen van een aanvraag/Bestelling Opdrachtnemer afhankelijk is van de beschikbaarheid van de Trainingsacteurs in de Poule. Wanneer de Politie een aanvraag/Bestelling doet voor (bijvoorbeeld) 80 Trainingsacteurs en slechts voor 70 van de 80 inzetten een Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is, gaat de Politie ervan uit dat Opdrachtnemer deze 70 Trainingsacteurs uit de Poule inplant voor de betreffende inzet. Wanneer deze inzetten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en geëvalueerd zijn, krijgt de Opdrachtnemer deze 70 inzetten betaald. De overige 10 inzetten krijgt Opdrachtnemer niet betaald, omdat voor deze inzetten geen Trainingsacteurs in de Poule beschikbaar waren. De korting treedt in dit geval ook niet in, omdat de leveringsplicht van Opdrachtnemer niet verder strekt dan het leveren van de in de Poule beschikbare Trainingsacteurs. De Opdrachtnemer moet dan wel kunnen aantonen dat geen Trainingsacteurs in de Poule beschikbaar waren. Zie ook het antwoord op vraag 39 van de tweede Nota van Inlichtingen.
De Politie zal tevens door middel van een voorbeeld verduidelijken wanneer de korting wel intreedt. Wanneer de Politie een aanvraag/Bestelling doet voor (bijvoorbeeld) 80 Trainingsacteurs en voor alle 80 inzetten van een dagdeel een Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is, maar voor 2 inzetten geen Trainingsacteur in de Poule wordt ingepland door Opdrachtnemer (ondanks het feit dat voor deze 2 inzetten wel een Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is), zal evenredig aan deze 2 gemiste inzetten de korting worden toegepast. De overige 78 inzetten (wanneer deze inzetten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en geëvalueerd zijn) krijgt Opdrachtnemer betaald. Wanneer in dit voorbeeld het dagdeeltarief van Opdrachtnemer €35,- bedraagt, wordt de korting dus toegepast over de beloning van 78 x €35,- = €2.730,-. De niet gerealiseerde inzet over de betreffende maand bedraagt, wanneer dit de enige twee niet gerealiseerde inzetten zijn, 2 x €35,- = €70,-. De korting is dan 10% van €70,- en bedraagt dus €7,-. Uiteindelijk krijgt Opdrachtnemer in dit voorbeeld €2730,- – €7,- = €2.723,- betaald.
Uit beide hiervoor gegeven voorbeelden blijkt dat de kortingsregeling redelijk en proportioneel is.”
Er staat “bijvoorbeeld 80”, waarvan er dan bijvoorbeeld 2 niet worden ingezet, maar er is geen enkele reden om aan te nemen dat de politie niet bijvoorbeeld kan besluiten om er 50 of zelfs 78 niet in te zetten. De politie beslist dat natuurlijk zelf. In welk geval het natuurlijk erg moeilijk wordt om er een business uit te halen. Dus die laatste opmerking is nogal gratuit. “Redelijk en Proportioneel” in dat voorbeeld misschien. In de praktijk is dat nog maar afwachten.
Wat zegt de CVA dan over de businesscase “rekenvoorbeeld”? Dat is hier nog na te lezen. Het oordeel is heel beknopt en algemeen maar het is volstrekt duidelijk dat het inderdaad niet proportioneel is om de risico’s voor alle personeelsgrillen bij de ondernemer te leggen zonder dat die iets aan de prijs kan doen: https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/documenten/adviezen/2021/09/24/advies-645
Verschillende aspecten van deze klachtonderdelen, in onderlinge samenhang beschouwd, leiden de Commissie tot het oordeel dat Eis 33 disproportioneel is. De ‘leveringsplicht’ met korting, de gebondenheid aan de poule, de ruime wijzigingsmogelijkheid voor aanbesteder bij het doen van aanvragen/bestellingen, in combinatie met onbekendheid met de afspraken die aanbesteder met de acteurs zal maken, leggen risico’s bij de opdrachtnemer, terwijl aanbesteder die risico’s het best zelf kan beïnvloeden en beheersen. De Commissie verklaart deze klachtonderdelen gegrond.
Interessant is dat de Politie het volgende antwoordt over die Eis 33 bij de Nota van Inlichtingen.
De mate van gevraagde inzet is voor de Politie cruciaal voor de kwaliteit en continuïteit van het onderwijs, immers, als de Trainingsacteur niet komt opdagen kan de les/training niet of niet volledig doorgaan. Minder dan 100% invulling van de gevraagde capaciteit is dan ook niet acceptabel. De Politie is zich bewust dat het gros van de aanvragen, die in bulk zullen voorkomen, relatief weinig tijd van de Opdrachtnemer vragen en dat een deel meer tijd zal vragen. De Politie hanteert daarom de betreffende korting zodat de Opdrachtnemer zich maximaal inzet om de 100% te halen. De Politie benadrukt dat de korting moet worden gezien als een omgekeerde incentive, het is nadrukkelijk geen boete.
De acteurs kunnen dus niet op komen dagen. Dat kan zich nogal eens voordoen want niemand weet wanneer die precies mag opdraven, en je zal altijd zien dat je dan net zieke kinderen hebt thuis. Dat risico moet dan bij de opdrachtgever liggen, want als er behoefte is aan een acteur dan moet er een acteur komen. En als ze zeggen dat er 80 moeten komen, moeten er 80 komen. En wat er niet komt, dat gaat van de betaling af. De politie ziet het hanteren van de korting als een bonusregeling. Maar dan een waar je op inlevert als leverancier, Een “omgekeerde incentive” noemen ze het zelf, een malusregeling dus. Doe het slechter en we halen het van de betaling af. En het ligt aan ons of jij slechter performt. Je zou dat ook een boete kunnen noemen. Dat is echter niet de bedoeling van de politie, een malusregeling is geen boete, volgens de politie.
De rechter gaat helaas niet in op deze vreemde situatie maar sluit wel volledig aan bij het oordeel van de Commissie van Aanbestedingsexperts dat de eis disproportioneel is. Dat is niet omdat het niet in verhouding is op zich, maar omdat het niet transparant is, wat de verdere eisen zijn in de nog te sluiten overeenkomsten. Het gebrek aan transparantie maakt de eis op zich dus al disproportioneel.
4.7. Met betrekking tot de inhoud van de tussen de Politie en de trainingsacteurs te sluiten overeenkomsten overweegt de voorzieningenrechter dat de (potentiële) opdrachtnemer er belang bij heeft om te weten welke afspraken de Politie voornemens is te maken. Het feit dat die overeenkomsten nog niet zijn gesloten, betekent niet dat de Politie de opdrachtnemers niet beter over de voorgenomen afspraken kan informeren. De gegeven toelichting is (te) vaag en biedt onvoldoende concrete informatie over bijvoorbeeld de minimale beschikbaarheid van de trainingsacteurs en de mogelijkheden tot afzegging na een eenmaal opgegeven beschikbaarheid. Dit gebrek aan informatie is in strijd met het transparantiebeginsel en draagt bij aan het oordeel dat Eis 33 disproportioneel is.
In het stuk van PIANOo blijft de constatering beperkt tot de vaststelling dat de opdrachtgever de risico’s die het parkeert bij de inschrijver, zelf beter kan beheersen. Dat slaat met name op Eis 13 waarin de omzet van de inschrijver afhankelijk wordt gemaakt van of het door hem ingeschakelde personeel én de politie wel een evaluatieformulier hebben ingevuld. Beide eisen zijn tekenend voor de onderhandelingspositie van inschrijvers bij een politie aanbesteding. Toekomst voorspellen is maar een eerste vereiste.
De voorzieningenrechter gebiedt de Politie de Aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; geen acteurs meer bij de politie. Doek!
Zie ook:
Weekendspecial: Reciprociteit maakt een kristallen bol waardeloos
Zie verder:
https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/documenten/adviezen/2021/09/24/advies-645
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI%3ANL%3ARBDHA%3A2021%3A13815
1 thought on “Rb Den haag: CvA volledig negeren is onzorgvuldig”