HR: misbruik van bevoegdheid Aanbestedingswet geen reden tot beëindigen overeenkomst

Algemeen, Geschillen

De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak van Xafax tegen de Universiteit van Utrecht. De uitspraak gaat over de rechtsbescherming van partijen bij een aanbesteding. In hoeverre kunnen inschrijvers op een aanbesteding in beroep komen tegen de gesloten aanbesteding en zo een al gesloten overeenkomst vernietigen? In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof dat ook al zou Ricoh gelijk hebben, de gunning van de aanbesteding aan Xerox hiermee niet ongedaan zou kunnen worden gemaakt. Hoewel de Hoge Raad het middel gegrond acht, blijft de uitspraak van het Hof in cassatie overeind.

Waar draait het allemaal in om? Verliezer van de aanbesteding, Xafax stelde, dat sprake was van onrechtmatige samenvoeging van opdrachten. De aanbesteding had twee ongelijksoortige opdrachten – namelijk een opdracht tot het leveren van multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem anderzijds – samengevoegd. Dat is in strijd met het aanbestedingsrecht, volgens Xafax. Daarom gingen zij naar de kort gedingrechter. De vraag aan de orde in de uitspraak, is of dat op zichzelf een reden is voor een rechter om een bestaande overeenkomst “open te breken”. Dat is relevant voor de vraag in hoeverre het zin heeft om naar de rechter te gaan als een uitspraak in strijd is met het aanbestedingsrecht.

Wat stelden de partijen in cassatie?

Het Hof oordeelde vorig jaar dat artikel 4.15 Aw een omzetting was van de (herziene) Rechtsbeschermingsrichtlijn.  Op basis van artikel 2 quinquies van de met 2007/66 herziene rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665 staat het volgens het Hof het de rechter vrij staat om overeenkomsten open te breken, als dat nodig is om strijd met het Europese Aanbestedingsrecht te voorkomen. Het Hof zei toen:

Anders dan de Universiteit en Xerox betogen, volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van (de Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte – Europese – sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten – en derhalve ook aan de nationale rechter – opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

Daartegen kwam de Universiteit van Utrecht in cassatie bij de Hoge Raad. De Procureur-Generaal gaf als advies mee dat de uitspraak van het hof zou moeten worden vernietigd, in het belang der wet. Volgens de P-G kan een bestaande overeenkomst alléén worden vernietigd:

1) indien deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is,
2) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel
3) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.

De Hoge Raad legt het oordeel van de Procureur-Generaal deels naast zich neer. Hoewel het middel gegrond is, kan het niet leiden tot cassatie. De Hoge Raad overweegt:

3.8  Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. Het hof heeft bij zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel miskend dat, naar volgt uit art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG, Richtlijn 2007/66/EG niet ertoe verplicht om de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst onverbindend te oordelen buiten de gevallen genoemd in art. 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG, en dat de wetgever van de hiermee aan hem gelaten vrijheid gebruik heeft gemaakt door, kort gezegd, de aantastbaarheid van die overeenkomst naar nationaal recht te beperken tot de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen.
3.9 Naar aanleiding van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verdient opmerking dat, zoals uit het vorenstaande volgt, misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst als zodanig geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van (de uitvoering van) de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst. Het hiervoor weergegeven stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.
3.10 Hoewel het middel gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden, nu de beslissing van het hof niet berust op de verwerping van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer (zie hiervoor in 3.3, eerste zin).

 

Wat zegt de uitspraak over artikel 2 quinquies 89/665

Het vonnis haalt de Procureur-Generaal aan op een lezing van een bepaling uit Richtlijn 2007/66 in combinatie met bepaling 2 quinquies uit de herziene rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG (oorpronkelijk, herzien) die de basis is voor de bepaling uit de aanbestedingswet 4.15 waarin staat wanneer een rechter de uit een aanbesteding voortvloeiende overeenkomst mag vernietigen. Daar haalt de Procureur -Generaal ook een oud Uneto/deVliert arrest bij aan, waarin geoordeeld werd dat strijd met aanbestedingsrecht geen reden was om een overeenkomst te beëindigen. (HR 22 januari 1999, NJ 2000/30)

De Procureur Generaal overweegt over dit 2 quinquies-artikel:

3.5.3 Art. 2 quinquies lid 1, aanhef en onder a en c, Richtlijn 89/665/EEG bepaalt hiernaast voor andere, daar specifiek genoemde gevallen van, kort gezegd, ernstige inbreuk op de Europese aanbestedingsregels dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat een overeenkomst die met die inbreuk tot stand is gekomen, onverbindend wordt verklaard.

3.7.2 Naar volgt uit … art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG wordt het antwoord op de vraag of buiten de hiervoor in 3.7.1 genoemde gevallen de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangetast, bepaald door het nationale recht.

Naar aanleiding daarvan overweegt de Hoge Raad:

Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. Het hof heeft bij zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel miskend dat, naar volgt uit art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG, Richtlijn 2007/66/EG niet ertoe verplicht om de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst onverbindend te oordelen buiten de gevallen genoemd in art. 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG, en dat de wetgever van de hiermee aan hem gelaten vrijheid gebruik heeft gemaakt door, kort gezegd, de aantastbaarheid van die overeenkomst naar nationaal recht te beperken tot de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen.

Wettenweetje

2quinquies
Screenshot Kluwer Navigator artikel 2 quinquies Rl 89/665

Omdat een wijziging van richtlijnen haast niet voorkomt, nemen niet alle wetten-publicaties dat  over. Er zijn uitgevers die ook uit principe niet knippen en plakken in richtlijnen. Je moet er als uitgever van wetten, er ook maar alert op zijn dat ook verdragen en richtlijnen zijn gewijzigd door latere verdragen en/of richtlijnen. Dan moet je redactioneel gaan knippen en plakken in een bestaande wettekst (consolideren). Iemand moet al die teksten daartoe ook lezen en dan moet je maar net een wettenredacteur daar neer willen zetten die alle richtlijn-teksten doorspit. Terwijl er erg veel Europese richtlijnen zijn en die wijzigingen zelden voorkomen.

In de Kluwer Navigator  is de tekst van de richtlijn wél geconsolideerd door een wettenredacteur van het CWB beheer en kun je deze wijzigingen dus goed zien, in de oorspronkelijke tekst. Wie de directe tekst van 2007/66 zoals gepubliceerd in het Publicatieblad, ziet op zichzelf óók de latere toevoegingen bij artikel 2, en een hele serie nieuwe artikelen 2 bis, ter etc. en dus ook van artikel 2 quinquies. Maar die wijzigingen zitten dus in 2007/66 en niet in de oorspronkelijke 89/665. Als je kijkt naar de enkele tekst van Richtlijn 89/665, zie je niet dat die naderhand gewijzigd is en lijkt er sprake van alleen een artikel 2 en niet ook nog eens een artikel 2 bis, ter, quater, quinquies, sexies en septies en een vergelijkbare toevoeging aan artikel 3 en 4.

Dat weetje is van belang om de juiste artikelen er goed bij te kunnen zoeken.

Tekst artikel 2 lid 7 Rl 89/665 zoals gewijzigd bij 2007/66 : 

Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van het dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald. Voorts mag, behalve in gevallen waarin een besluit moet worden nietig verklaard voordat schadevergoeding wordt toegekend, een lidstaat bepalen dat na de overeenkomstig artikel 1, lid 5, lid 3 van dit artikel of de artikelen 2 bis tot en met 2 septies tot stand gekomen sluiting van de overeenkomst de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie zich beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden.

Tekst 2 quinquies Rl 89/665 zoals gewijzigd bij 2007/66 luidt:

Door Richtlijn 2007/66 is er dus (onder vele andere) een artikel 2 quinquies toegevoegd aan 89/665 en de tekst daarvan luidt:

1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a) indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan;
b) in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op Richtlijn 2004/18/EG, indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt, om de opdracht te krijgen;
c) in de gevallen als bedoeld in de tweede alinea van artikel 2 ter, onder c), indien de lidstaten gebruik hebben gemaakt van de afwijking van de opschortende termijn voor opdrachten op grond van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem.

Rechtstreekse werking?

De richtlijn 2007/66 is per 9 januari 2008 in werking getreden. Die wet moet binnen 2 jaar worden geïmplementeerd door de lidstaten. Als dat niet of niet correct is gebeurd, gelden de richtlijnen rechtstreeks. Dat betekent dat de artikelen van 2007/66 zonder meer gelden. Als de Aanbestedingswet, in dit geval artikel 4.15 Aw de bepalingen niet of niet juist heeft omgezet, gelden de Richtlijnen dus rechtstreeks. Zie onder meer:

Hoe werkt de rechtstreekse werking van Europese richtlijnen?

Prejudiciële vraag?

De Hoge Raad heeft de plicht om prejudiciële vragen te stellen over de betekenis van Europese rechtsregels, aan het Europese Hof van Justitie, op basis van art. 267 EU-Werkingsverdrag, tenzij er al uitspraak over is gedaan door het Hof van Justitie van de Europese Unie, of als het een heel duidelijke aangelegenheid betreft. Als hij geen prejudiciële vraag stelt, moet gemotiveerd worden, waarom.

Vreemd, dat dit niet gebeurd is, zeker nu de het Gerechtshof en de Hoge Raad zo van mening verschillen over de betekenis van dit artikel (zie rechtsoverweging 3.8 hierboven al aangehaald). Een heel erg duidelijke aangelegenheid is het al met al dus niet.

“Het hof heeft bij zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel miskend dat, naar volgt uit art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG, Richtlijn 2007/66/EG niet ertoe verplicht om de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst onverbindend te oordelen buiten de gevallen genoemd in art. 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG “

 

Artikel 2 quinquies is gewijzigd, niet alleen met 2007/66 maar ook met de meest recente Aanbestedingsrichtlijn. Aangezien de aanbesteding waar het om gaat is gegund op 27 maart 2014 en dus dateert van voor die datum, is die wijziging uit 2014 niet relevant:

Datum inwerkingtreding Terugwerkend tot en met Datum afkondiging Publicatiebron Opmerking
17-04-2014 26-02-2014 PbEU 2014, L 94
09-01-2008 11-12-2007 PbEU 2007, L 335
14-07-1992 18-06-1992 PbEG 1992, L 209
03-01-1990 21-12-1989 PbEG 1989, L 395

Eerdere Uitspraken van het Hof van Justitie van de EU

Eerdere uitspraken over artikel 2 quinquies van het HvJEU:

Over de nationale vrijheid die de Rechtsbeschermingsrichtlijn artikel 2 quinquies geeft, zijn meerdere relevante uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie:

HvJEU, 7-7-2011, C-348/10 Norma-A en Dekom

HvJEU, 11-9-2014, C-19/13 Fastweb merkt op –

“In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 bepaalt dat behalve in de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van deze richtlijn voorzien, de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van artikel 2 bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst door het nationale recht worden bepaald.”

Merk op dat zowel de met 2007/66 herziene Richtlijn 89/665 als in de uitspraak Fastweb men spreekt van: “[d]e artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies”. Dat klinkt aanzienlijk breder dan artikel 2 quinquies lid 1  alleen.

HvJEU,  26-11-2015, C‑166/14, MedEval

HvJEU, 17-12-2015, C-25/14 UNIS

Zie ook: 

De volgende analyses van de eerdere uitspraak van het Hof in 2015

http://www.nysingh.nl/pub/actueel/Hof-bevestigt-vonnis-in-Xafax-zaak.html

https://www.pianoo.nl/gronden-voor-vernietiging-week-25

http://www.sprekseladvocaten.nl/english/rechtspraak.php?taal=english&feed=2

https://www.mbfadvocaten.com/nieuws/nieuwsbrieven-online/57-nieuwsbrief-16-24-maart-2015

Geef een reactie