Bam verliest zaak over herstel gebreken N359 Lemmer

In een gisteren gepubliceerde uitspraak tussen BAM en de  provincie Fryslân, over de reconstructie van de N359 ter hoogte van Lemmer, verliest BAM op alle fronten. Winnend aannemer van Gelder heeft zich gevoegd bij de zaak. De zaak gaat over de mogelijkheid van het herstel van gebreken. BAM stelde, dat de omissies in haar inschrijvingsstaat niet tot uitsluiting van haar inschrijving mogen leiden, op basis van onder meer het SAG-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10). De provincie had volgens BAM kunnen en op basis van het RAW-bestek zelfs moeten verzoeken om een verduidelijking op basis van artikel 2.33 ARW 2016 .

BAM stelt dat artikel 01.01.04 RAW 2015 voorziet in een regeling voor het geval een aanbestedende dienst vermoedt dat de ontleding van de inschrijfsom in de inschrijvingsstaat niet overeenkomt met artikel 01.01.03 RAW 2015. In dat geval is een aanbestedende dienst verplicht om een inschrijver een toelichting te vragen op de ingediende inschrijvingsstaat.

De provincie stelt echter, (saillant genoeg ook op basis van Europese Jurisprudentie al vermeldt het vonnis niet welk)  dat de gebreken helemaal niet eenvoudig te herstellen zijn. De provincie: “BAM heeft haar inschrijving uiterst onnauwkeurig opgesteld. Er ontbreken hele posten en hoeveelheden stemmen niet overeen. De bedoeling van BAM valt niet op objectieve wijze uit de bij de inschrijving ontvangen inschrijvingsstaat af te leiden. Provincie Fryslân zou, zo voert zij aan, af moeten gaan op de ‘blauwe ogen’ van BAM voor wat betreft de uitleg die BAM geeft aan de gebreken. Indien Provincie Fryslân zulks zou doen, zou Provincie Fryslân in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel handelen, nu deze beginselen zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en en inschrijver.”

Fryslân bestrijdt ook de lezing van BAM van het ARW dat het herstel van gebreken verplicht zou zijn.

“Aan een inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingsstaat aan de hand van artikel 01.01.03 RAW 2015 is Provincie Fryslân niet toegekomen, nu Provincie Fryslân dat op grond van artikel 01.01.04 lid 01 van de RAW 2015 alleen mag doen van de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt. Bovendien is er hooguit sprake van een discretionaire bevoegdheid voor Provincie Fryslân om een inschrijver wel of niet in de gelegenheid te stellen gebreken in een inschrijving te herstellen” Fouten in de inschrijving van BAM zijn voor de rekening van BAM. De advocaat van de gevoegde partij van Gelder voegt daar nog aan toe, dat op basis van het ARW 2016 de door BAM gemaakte fouten juist tot ongeldigheid van de inschrijving van BAM hadden moeten leiden.

De kort gedingrechter vindt ook niet dat Fryslân verplicht was tot de mogelijkheid van herstel van gebreken. De bepalingen uit het RAW-bestek gaan volgens de rechter over de beoordeling van de inschrijfstaat en niet voor de beoordeling of conform bestek is ingeschreven. (Red AN: r.o. 6.3). Op basis van het SAG-arrest mogen alleen in uitzonderlijke gevallen gebreken worden hersteld, als er sprake is van kennelijke omissies en de inschrijving daardoor niet wezenlijk verandert.

Waarom is er geen sprake volgens de rechter van een uitzonderlijk geval die herstel zou rechtvaardigen? In een lange overweging met veel verwijzingen naar de besteksposten en de daarin gehanteerde eenheidsprijzen stelt de rechter vast dat het niet objectief vast te stellen is of voor identieke werkzaamheden BAM de bedoeling had identieke eenheidsprijzen te hanteren.

Provincie Fryslân heeft in de derde Nota van Inlichtingen wijzigen opgenomen waarvan BAM heeft verzuimd deze correct in haar inschrijvingsstaat te verwerken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was het daardoor voor Provincie Fryslân niet volkomen duidelijk wat BAM wenste aan te bieden. BAM stelt wel dat zij voor alle identieke werkzaamheden dezelfde eenheidsprijzen zou hebben gehanteerd, maar gelijk Provincie Fryslân en Van Gelder hebben aangevoerd, is zulks niet objectief vast te stellen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe voorts dat, gelijk Provincie Fryslân heeft aangevoerd, dat de stelling van BAM dat zij per abuis onder post 22.21.20 zowel voor werkvak 2 als voor werkvak 3 een prijs heeft opgegeven, niet juist is. De opgegeven prijs voor het door BAM bedoelde werkvak 3 ziet op een hoeveelheid van 8.785,00 m3, terwijl bestekspost 32.21.20 behorende bij werkvak 3 uitgaat van een hoeveelheid van 6.785,00 m3. Dat BAM voor alle volgens haar identieke werkzaamheden dezelfde eenheidsprijs heeft aangeboden, althans heeft willen aanbieden, is eveneens onjuist, nu zij bij bestekspost 52.21.20 (werkvak 5), die ziet op het afvoeren van veen, een eenheidsprijs van € 1,49 heeft aangeboden. Deze prijs wijkt dus af van de eenheidsprijs van € 1,58 zoals zij die voor de overige werkvakken voor dezelfde werkzaamheden heeft aangeboden. BAM heeft toegelicht dat zij voor dit werkvak een lagere eenheidsprijs heeft gehanteerd omdat zij hier de werkzaamheden met een andere – sneller wendbare – kraan kan uitvoeren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onderschrijft BAM daarmee dat niet objectief vastgesteld kan worden dat BAM voor volgens haar identieke werkzaamheden dezelfde eenheidsprijzen heeft bedoeld te hanteren. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat wanneer de redenering van BAM wordt doorgetrokken, Provincie Fryslân kennelijk uit de inschrijvingsstaat van BAM had moeten begrijpen dat voormeld bedrag van € 1,49 (ook) op een omissie berustte en dat BAM ook voor deze post een tarief van € 1,56 bedoelde te hanteren

Daarnaast volgt de voorzieningenrechter Van Gelder in het verweer, dat de eenheidsprijzen voor zandvolumes (6.7) en teervrij asfalt (6.8) ook niet objectief vast te stellen is of de gehanteerde eenheidsprijs ook werkelijk die eenheidsprijs is: “Niet kan worden vastgesteld wat – objectief gezien – de eenheidsprijzen zijn die behoren bij bepaalde hoeveelheden en/of bepaalde diktes.”

Bron: Rb. Noord-Nederland, 28 juni 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2265