CvA 705: Kunstmatige samenvoeging opdracht schoolgebouw

Op 5 maart heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts drie adviezen uitgebracht. Advies 705 betreft een aanbesteding voor de nieuwbouw van een schoolgebouw.De Commissie is van oordeel dat er sprake is van een kunstmatige samenvoeging van de aan ondernemer X gegunde opdracht tot het verrichten van ontwerpwerkzaamheden, directievoering en nazorg met de opdracht tot de bouw van een nieuw schoolgebouw.

Het is een dvies over splitsing en samenvoeging van opdrachten. Dat opdrachten niet onnodig mogen worden gesplitst of samengevoegd is een principe dat al bestaat sinds het Felix/Svoboda arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie uit 2002. Het advies biedt hoop voor architecten, die bij de nieuwbouw van scholen vaak niet in de buurt van de onderhandelingstafel komen, omdat direct een aannemer wordt gezocht, die werkt met zijn eigen architectenteam, wat doorgeschoten functionalisme in de utiliteitsbouw in de hand werkt.

Ook in onderhavige opdracht lijkt de nieuwbouwer automatisch ook verknoopt met zowel ontwerp als directie als nazorg. De vaststelling van feiten door de CvA is een lezenswaardig inkijkje in het proces achter de aanbesteding -in dit gevla niet eens een aanbesteding- van school-nieuwbouw, opdrachten die vrij massaal voorkomen op Tenderned.

De Commissie vat zijn eigen proza als volgt samen:

Aanbesteder handelt hierdoor in strijd met artikel 1.10a lid 1 Aw 2012, dat een verbod bevat om een opdracht te ontwerpen met het oogmerk om zich aan de toepassing van deel 2 van deze wet te onttrekken. Aanbesteder komt daarom voor de aan ondernemer X gegunde opdracht geen beroep toe op in artikel 2.18 lid 3 Aw 2012 bedoelde percelenregeling.

Daarnaast is de Commissie van oordeel dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging niet gerechtvaardigd is toegepast. Aanbesteder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de opdracht alleen aan ondernemer X kon worden gegund om technische redenen of omdat er sprake is van een unieke artistieke prestatie of dat de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling niet in acht genomen konden worden als gevolg van gebeurtenissen die door aanbesteder niet voorzien konden worden en niet aan aanbesteder te wijten waren.

Reden voor de aanbesteder om de opdracht zonder aanbesteding direct aan ondernemer X te gunnen, was met name gelegen in de bouwplanning.

Geen enkele andere partij dan X zou de opdracht tijdens de examenperiode kunnen oppakken. Elke andere partij zou immers de gebouwen hebben moeten onderzoeken en op locatie aanwezig moeten zijn geweest in een periode waarin dat
absoluut onwenselijk was. Daarmee kon slechts X deze unieke prestatie, leveren.

Het getuigt naar het inzicht van aanbestedingsnieuws van een bepaalde schijnheiligheid die aanbesteders zich zeker thuis ook permitteren. We konden niet anders… … (omdat we zelf veroorzaakt hadden, dat we niet anders konden). We moesten ouderdag wel aan ons voorbij laten gaan omdat we toen onze vrije dag geepland hebben. Hier heeft de aanbesteder zelf veroorzaakt dat de opdracht tijdens de examenperiode moest worden opgepakt, door de percelen ongelijktijdig af te kondigen. Over het toepasselijk recht overweegt de CvA:

5. De Commissie overweegt dat hoewel de term ‘gelijktijdig’ niet meer voorkomt in
artikel 2.18 Aw 2012, toepassing van de percelenregeling impliceert dat alle percelen gelijktijdig worden geplaatst. Dit houdt concreet in dat voor alle percelen gezamenlijk één aankondiging van de opdracht als bedoeld in artikel 2.62 Aw
2012 bekend wordt gemaakt, waarin alle percelen zijn opgenomen.

[…]

De Commissie stelt vast dat de aan X gegunde opdracht tot het verrichten van
ontwerpwerkzaamheden, directievoering en nazorg niet als perceel is beschreven
in de aankondiging van de opdracht tot de bouw van een nieuw schoolgebouw.
Aanbesteder heeft voor de aan X gegunde opdracht alleen een aparte aankondiging van een gegunde opdracht geplaatst. Hierdoor heeft aanbesteder in strijd gehandeld met het in punt 5.5 genoemde ‘gelijktijdigheidsvereiste’. De aankondiging van de opdracht tot de bouw van een nieuw schoolgebouw bevat bovendien geen vermelding van de totale geraamde waarde van de opdracht. Hierdoor heeft
aanbesteder, los van de schending van het gelijktijdigheidsvereiste, tevens zijn verplichting geschonden om in de aankondiging van de opdracht de totale geraamde waarde van de opdracht per perceel te vermelden. Op dit punt is de klacht van ondernemer in elk geval gegrond.

even verderop licht de Commissie van Aanbestedingsexperts toe dat directie en nazorg niet noodzakelijk onderdeel zijn van de opdracht als werk voor nieuwbouw.

. Uit de beslissing van aanbesteder om het ontwerp (gedeeltelijk) in een apart perceel onder te brengen en aan X
te gunnen in plaats van een geïntegreerde opdracht te plaatsen blijkt volgens
Commissie de intentie van aanbesteder om de aan X gegunde ontwerpwerkzaamheden en de uitvoering van het nieuwe schoolgebouw als aparte opdrachten te plaatsen. Door ontwerpwerkzaamheden en de uitvoering samen te voegen om vervolgens de ontwerpwerkzaamheden in een apart perceel onder te brengen om van de in artikel 2.18 lid 3 Aw 2012 bedoelde regeling te kunnen profiteren en de
ontwerpwerkzaamheden (tezamen met directievoering en nazorg) onderhands aan X te gunnen, is naar het oordeel van de Commissie sprake van een kunstmatige samenvoeging van opdrachten en handelt aanbesteder in strijd met artikel
1.10a lid 1 Aw 2012, dat aanbesteder onder meer verbiedt een opdracht te ontwerpen met het oogmerk om zich aan de toepassing van deel 2 van deze wet te onttrekken.

Dat de Commissie van Aanbestedingsexperts de klacht als gegrond verklaart, mag dan ook geen wonder heten.

Zie ook:

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/documenten/adviezen/2024/03/05/advies-705