Wijziging Gids Proportionaliteit voor tenderkosten

Minister Wiebes van Economische Zaken en Klimaat heeft een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over het ontwerpbesluit wijziging aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids proportionaliteit en het ARW 2016.Die zullen worden aangepast in verband met tenderkostenvergoedingen Dat is een uitwerking van de motie 106 in het aanbestednigsdossier van de leden Van den Berg en Wörsdörfer. In die motie vroegen de Kamerleden om het gemeenten onmogelijk te maken tenderkosten op voorhand uit te sluiten in algemene voorwaarden en om tenderkosten te verpllichten bij een ingetrokken aanbesteding.

Volgens de brief kunnen zulke onevenredige lasten van toepassing zijn wanneer de aanbesteding veel te laat, pas na laatste Nota van Inlichtingen, wordt ingetrokken. Kunnen. Dus niet moeten. Dat is weer een hele opluchting voor gemeenten die de tenderkostenvergoeding ook maar weer moeten ophoesten. 

Omdat het ARW 2016 een Ministeriëel Reglement is, een stap lager dan een Besluit: AMvB in de wetgevingspyramide, hoeft die sowieso niet door de voorhangprocedure en door de Tweede Kamer behandeld te worden. Dat hoeven besluiten ook niet, maar wanneer die besluiten ingrijpend zijn, kan de Tweede Kamer daar toch in meerderheid om vragen, wat ook is gebeurd. Nu is de Gids vooral een handreiking en nooit geschreven als besluit. Voorheen lag de plicht van het schrijven van de Gids dan ook bij een schrijfgroep van hotemetoten in aanbestedingsland. Nu is het een besluit en vanwege de voorhangprocedure komt het dus ook in de Tweede Kamer en is het dus, wellicht onbeoogd door de oorspronkelijk auteurs, meer richting de kant van de Stenen Tafelen opgeschoven in eerdergenoemde pyramide. De Schrijfgroep staat zo in elk geval op een afstandje van zijn eigen werk. Dat is eens te meer zo omdat de Minister er nu ook een adviescommissie voor benoemd heeft. Die bestaat, in tegenstelling tot de schrijfgroep, ook uit ondernemers.

Nieuw is Voorschrift 3.8b Daarover zegt de Brief

Dit nieuwe voorschrift vermeldt expliciet dat het op voorhand uitsluiten van iedere vergoeding van inschrijfkosten in geval
van een laattijdige intrekking van de aanbesteding disproportioneel is. In het voorschrift wordt daarbij vermeld dat dit niet betekent dat bij terugtrekking van
een aanbesteding altijd sprake moet zijn van een vergoeding voor de inschrijver of inschrijvers.

Het komt in de praktijk voor dat aanbestedende diensten in hun aanbestedingsstukken de uitkering van een kostenvergoeding voor inschrijvers uitsluiten, indien de aanbesteding ingetrokken wordt. Naar oordeel van de Adviescommissie is het in strijd met het proportionaliteitsbeginsel om een tenderkostenvergoeding bij voorbaat uit te sluiten in geval de aanbestedende dienst een aanbesteding intrekt(om wat voor reden dan ook) . Een vergoeding is onder bepaalde voorwaarden wel degelijk aan de orde, te weten: – als er daadwerkelijk kosten gemaakt zijn, en  – als deze zo aanzienlijk zijn dat een vergoeding ook aan de orde geweest zou zijn als de aanbesteding niet ingetrokken zou zijn.

In de brief staat overigens het standaardzinnetje dat heel vaak over ontwerpbesluiten voorkomt  De voorliggende wijziging van het ARW 2016 is overigens niet inhoudelijk en ziet uitsluitend op herstel van verschrijvingen, onjuiste verwijzingen en andere technische gebreken en leemten.
Dat vindt het Ministerie dan. Dat wil helemaal niet zeggen, dat dat ook zo is. Je kan dat ooit flink in je portemonnee voelen, als er ergens een komma is opgeschoven. Juristen kunnen daar nog lang over napraten. En advocatenkantoren gaan nog met mails komen of u uw Algemene Voorwaarden al heeft aangepast aan de Tenderkostenvergoeding want dat kunnen zij dan ook heel goed. Let maar op.

Het ontwerpbesluit gaat naar verwachting na 30 september 2019 ter advisering naar de wetgevingsafdeling van de Raad van State. Minister Wiebes streeft naar inwerkingtreding van het
besluit per 1 januari 2020.

• Gids Proportionaliteit, 2e herziening Brochure | 31-01-2020
• Nota van toelichting bij Gids Proportionaliteit Rapport | 03-07-2019
• Publicatie van de gewijzigde Gids proportionaliteit Besluit | 03-07-2019
• Besluit inzake Gids proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 Besluit | 09-05-2019