Waaksma-uitspraak: fusiebedrijf zowel 1 als 2 ondernemingen

Algemeen

Waaksma en de Jong hebben een rechtszaak verloren over de gunning van het doelgroepenvervoer in Noord-Oost Friesland. De uitspraak ging over vervalsing van de mededinging, doordat direct na de aanbesteding twee deelnemers gefuseerd zijn. Na de uitspraak van de rechter kan het nieuwe vervoersysteem in Noordoost Fryslân na de kerstvakantie van start.

Op zich leek Taxi Waaksma de verdediging goed voor elkaar te hebben. Of je ziet het nét na de aanbesteding gefuseerde VVMN en Taxi Dorenbos als 1 bedrijf. Dan hadden ze op basis van de gehanteerde beoordeling maximaal 3 basepoints kunnen scoren. Dan had de hele uitslag anders geweest. Of je ziet het als 2 bedrijven. Dan hebben ze de mededinging vervalst. Zo was de redenering van de advocaat.

©BBP 2017

Nou is de hele basepoints-systematiek op zichzelf al oneerlijk. Als je met maar weinig inschrijvers bent, kun je via bevriende inschrijvers de hele wedstrijd in de hand zetten. Deze basepoint-beoordeling, voor Fries doelgroepenvervoer, bleek echter helemaal geen systematiek te hebben staan in de gunningsbeslissing. Toch is er een scoremethodiek tot stand gekomen. Aanbestedingsnieuws schreef er eerder over in: Taxi Waaksma en de Jong opnieuw naar de rechter 

Ernstig, want er hangt een flink aantal banen van af in een kleine regio. Er is dus helemaal geen eerlijke wedstrijd aan. En dat spat van de pagina’s af als je de aanbestedingsleidraad leest.

Hoe kijkt de kort-gedingrechter er dan naar? Nou die redeneert als volgt.

Uit hetgeen hiervoor bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen van [tussenkomer] en VMNN is overwogen, moet al worden afgeleid dat [tussenkomer] en VMNN niet uit bedrijfseconomisch perspectief als één onderneming moeten worden aangemerkt. Voor de toepassing van paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad moeten zij wel als één onderneming worden aangemerkt, maar dat heeft ten aanzien van de perceelverdeling niet de gevolgen die [eisers] stellen. (5.7)

Voor de gunning is het, bedrijfseconomisch en juridisch gezien volgens de rechter dus 1 onderneming maar voor paragraaf 5.1 van de aanbestedingsleidraad is het 2 ondernemingen. Het hangt er maar net van af wat je leest met hoeveel ondernemingen je aan tafel zit.

Dat er letterlijk in de aanbestedingsleidraad staat dat het aantal basepoints wordt beperkt per onderneming en dat die methode niet is gevolgd, stelt de rechter vast. Maar de rechter ontkent dat een dergelijke foute beoordeling de aanbesteding ongeldig maakt.

 De Aanbestedingsleidraad laat verder uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat meerdere ondernemingen uit één concern inschrijven op de aanbesteding, zolang zij maar niet op hetzelfde perceel inschrijven. In het licht van paragraaf 5.1 kunnen verschillende inschrijvers als één onderneming worden aangemerkt, maar dit betekent – gezien ook de definitie van het begrip ‘inschrijver’ – niet dat die verschillende inschrijvers vervolgens als één inschrijving worden aangemerkt. (5.10)

Een onderneming, met twee inschrijvingen, terwijl de andere onderneming niet 2x inschreef, omdat dat niet mocht. Dat kan volgens de rechter, omdat er in de aanbestedingsleidraad staat dat je maximaal 1 x mag inschrijven per vervoerder, in dat stukje moet worden aangesloten bij de vervoerder-definitie van het begrip vervoerder en dat betekent heel wat anders dan dat er maar 1 onderneming mee zou mogen doen.

Of sprake is van strijd met de mededinging, dat hebben Waaksma c.s. niet voldoende onderbouwd. “De enkele omstandigheid dat er sprake is geweest van een aandelenoverdracht is daartoe ontoereikend”. De fusie staat nog maar aan het begin. (5.4)

Verantwoordelijk wethouder Pietsje de Graaf van Dongeradeel is zo tevreden dat de aanbesteding gelukt is, als over een elfstedenstocht. Dat blijkt uit een persbericht van de gemeente Dongeradeel over de uitspraak. “It giet oan. Dat is ek goed nijs foar de oare ferfierders.” De leerlingen gaan merken dat ze een andere vervoerder krijgen, maar volgens de wethouder zal er verder niet veel veranderen. Foar de minsken dy’t gebrûk meitsje fan it wmo-ferfier feroaret der net safolle”, vertelt Pytsje de Graaf.

Omdat de meeste banen in dezelfde gemeente worden verloren is het netto-resultaat een verschuiving van banen in een omliggende gemeente door een andere gemeente. Je gaat eerst samen in een inkoopsamenwerking, en gunt daarna al de banen aan de vervoerder in je eigen gemeente. Het totaal aantal banen neemt in de regel na een aanbesteding af, maar omdat er meer banen in je eigen gemeente worden verdeeld, hoeft een gemeente dat niet erg te vinden.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:13762

Geef een reactie