VCA certificering een aanbesteding verliezen kan leiden tot schadevergoeding

De gemeente Den Helder beraadt zich nog of het in cassatie zal gaan bij de Hoge Raad tegen de onkruid-zaak. In een bodemzaak oordeelde het Gerechtshof van Amsterdam dat de gemeente onrechtmatig gehandeld had tegen een verliezende inschrijver. De winnende inschrijver had terzijde moeten worden gelegd, ten gunste van de nummer 2, zo concludeerde het hof op basis van een deskundigenadvies.

Gederfde winst plus. Het is al uitzonderlijk in Europa dat in Nederland bij afgebroken onderhandelingen schadevergoedingen uit kunnen worden gekeerd. In een aanbestedingsuitspraak over de aanbesteding van onkruid, gaan de rechters nog een stap verder. “Verkeerd” inkopen en gunnen aan een ogenschijnlijk laagste bod dat niet aan je eigen eisen voldoet, is onrechtmatig, tenminste volgens het Gerechtshof in Amsterdam. Dus als een gemeente in de supermarkt staat in te kopen, en besluit na lang beraad en een flinke aanbesteding, om Pindy pindakaas mee te nemen ook al willen ze eigenlijk kwaliteitspindakaas, dan ben je schadeplichtig aan Calvé.

Op 16 december 2010 opende de gemeente een Europese aanbestedingsprocedure voor verzorgend onderhoud van verhardingen voor onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil (hierna: Onkruid- en veegbeheer). De gemeente eiste daarvoor een VCA*-veiligheidscertificaat of een die hieraan gelijkwaardig was.

Vijf ondernemers schreven in op de opdracht, waaronder een combinatie (hierna: Combinatie) waar P.C. van der Wiel B.V (hierna: Van der Wiel) onderdeel van uit maakte. Een andere partij die inschreef was de firma Alba Städte- und Industriereinigung Baving GmbH (hierna: Alba). Alba schreef in met de laagste prijs, € 123.000,- exclusief BTW. De Combinatie, waaronder Van der Wiel) schreef in met de op één na laagste prijs, namelijk € 524.648,79 exclusief BTW.

©Wikimedia 2018

De combinatie met Van der Wiel startte een kort geding bij de rechtbank Alkmaar tegen de gemeente. De rechtbank vorderde dat de inschrijving van Alba ongeldig moest worden verklaard, omdat Alba (als Duits bedrijf) geen VCA*certificaat of een daaraan gelijkwaardig certificaat had. . Op 11 mei 2011 werd de opdracht daadwerkelijk aan Alba gegund.

Omdat de opdracht inmiddels definitief aan Alba was gegund, vroeg de Combinatie niet nogmaals om gunning van de opdracht (zoals in kort geding), maar om vaststelling dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld. Pas als de onrechtmatigheid vaststaat, kan schade worden gevorderd.

In de bodemprocedure boog de rechter zich dus opnieuw over de vraag of Alba beschikte over een VCA*-certificaat of een hieraan gelijkwaardig certificaat. De rechtbank wilde een externe deskundige aanwijzen om dit te beoordelen, maar dit lukte niet. De rechtbank kon geen onafhankelijke deskundige vinden die in staat en/of bereid was dit onderzoek uit te voeren. De rechtbank liet de eis van onafhankelijkheid van de deskundige daarom vervallen.

Uiteindelijk besloot de rechtbank dat drie deskundigen tot een advies moesten komen: een deskundige voorgedragen door de gemeente, een deskundige voorgedragen door de Combinatie en een door beide partijen gezamenlijk aangewezen derde deskundige. In juli 2014 brachten zij hun advies uit. Bij meerderheid adviseerden zij dat de door Alba overgelegde certificaten niet voor alle elementen gelijkwaardig waren aan het voorgeschreven VCA*-certificaat. Dit standpunt werd ingenomen door twee van de drie deskundigen. Een van de deskundigen meende dat gelijkwaardigheid wél was aangetoond.

Op grond van dat deskundigenadvies, concludeerde de rechtbank dat de gemeente jegens Van der Wiel onrechtmatig had gehandeld. De schade die Van der Wiel had geleden, moest in een aparte schadestaatprocedure worden vastgesteld. Wel heeft Van der Wiel in een eerder stadium kenbaar gemaakt dat de schade op dat moment werd begroot op € 1.925.896,03. Tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam kan cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad. Dat kan tot 3 maanden na het uitbrengen van het arrest door het hof, dus voor 30 april 2018.
Bron: Raadsbrief Den Helder, 16 februari 2017

16-02-2018 RI: Uitkomst hoger beroepsprocedure in de zaak ‘Onkruid- en veegbeheer’.pdf

 

redactie Auteur

Geef een reactie