Twee achten afgerond een tien: Bam wint Prorail order bij rechter

Je hebt twee of drie, dat doet er even niet toe, 8’en op je rapport. En de rest allemaal tienen. En al die anderen die meedoen die zijn allemaal beter dan jij. Die hebben allemaal tienen. Jij wint de wedstrijd want de rechter oordeelt dat jouw 8’en gemiddeld een 9 zijn en dat dat volgens de beoordelingssystematiek moet worden afgerond naar een tien. Helaas gaat het niet over je rapport. Of over je bankrekening. Het gaat over het hoogwaardig openbaar vervoer tussen Hilversum en Huizen.

Op zich is het al knots dat je ergens inkoopt, bijvoorbeeld een pak hagelslag van Venz en de rechter zegt dat je alleen hagelslag van De Ruyter mag kopen en verordonneert je dat pak terug te zetten. Volstrekt in strijd met de contractvrijheid!

Maar bij aanbesteden waren we al afgezakt naar een nieuwe normaal. Omdat het moest van Europa, ook al doet verder niemand in Europa dit. Dus nu zitten we met zijn allen jeugdzorg aan te besteden en schakelen we elke 3 jaar opnieuw een ander taxibedrijf in voor 15.000 taxiritten. Dus als de rechter veroordeelt dat niet KWS Infra maar BAM de opdracht moet uitvoeren, kijkt eigenlijk geen aanbestedingsjurist daar meer gek van op.

Begrijpend lezen van een uitspraak, dat is dan een vak apart. Hoe lang moet je meegaan in de intuïtionistische logica van de aanbestedingsrechters? Hou je op bij het Manova-arrest? Of ga je ook mee in hun beoordeling van de beoordelingssystematiek.

We vatten even samen wat er in de uitspraak gebeurt. Je kan op onderdelen een 2,4,6,8, of 10 punten halen. Omdat het gaat om een kwaliteitsscore en er grosso modo wordt gekeken. Dat is gedaan omdat het om een kwaliteitsscore gaat, om niet net als met turnen te gaan zeggen van ah wat een mooie afsprong, en een duidelijke landing, ja dat is een 9,346667…  dus beperk je de jury tot […] goed zeer goed en uitmuntend. Een ander haalt op alle onderdelen tienen. 10 10 10 10: gemiddeld 10. Jij breekt je been bij de landing. Op het onderdeel landing en het onderdeel vrolijk bij blijven lachen haal je voor beiden een 8. Gemiddeld kom je op 9,5 uit, minder dan de rest die gemiddeld een 10 scoort.

Ai. wat een schandelijke afgang. Slechts een 9,5, terwijl de rest allemaal tienen heeft. Hoe moet je nog thuiskomen. De rechter van Arnhem-Leeuwarden weet gelukkig raad. Een 9,5 is afgerond ook een 10.  Hoera! Zo heb je toch allemaal tienen. Ook al brak je je been. En omdat ze dan zo gemeen zijn om het te gunnen aan die anderen met een echte tien, gunt de rechter het aan jou. Jouw tien. Want jij bent het zielige ondernemertje uit van ver onder de evenaar, met al de ingestorte parkeergarages. Ja, hoe moet jij nou weten dat de klant wil dat die parkeergarages blijven staan.

Hier het citaat, uit rechtsoverweging 5.7:

De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers zijn daarom aangewezen op de zin in § 7.5.3: “Op basis van de scores per onderdeel zal er een score voor het totale plan worden vastgesteld” en voorts op het antwoord op vraag 251: “Alle uitgangspunten werken even zwaar mee”. Een rationele, transparante uitleg van deze zinnen brengt mee dat de deelscores moeten worden vertaald naar een gemiddelde score op basis van een gelijk gewicht van de deelscores, waarna de gemiddelde score moet worden afgerond naar het dichtstbij gelegen getal in de scoretabel van § 7.5.3. Dat deze uitleg onaannemelijk zou zijn, omdat afronding van het gemiddelde van 9 niet mogelijk zou zijn, zoals de Combinatie stelt, overtuigt het hof niet. Een 9 zou in de systematiek van de leidraad moeten worden afgerond naar een 10, net zoals in het systeem van afronding naar hele getallen een 5,5 wordt afgerond naar een 6. Een en ander brengt mee dat ProRail in haar beslissing van 10 oktober 2018 terecht de totaalscore van BAM van (76 : 8 =) 9,5 heeft afgerond naar een 10 en daarmee de korting voor de bepaling van de evaluatieprijs heeft vastgesteld op 20%.

Wat vindt Prorail daar nu allemaal van?

ProRail heeft ter zitting herhaald dat het project snel moet worden gestart en dat het haar niet uitmaakt aan wie de opdracht uiteindelijk wordt gegund. In overeenstemming hiermee heeft ProRail de beslissing in het bestreden vonnis vrijwel meteen overgenomen. Het hof leidt daaruit af dat het niet nodig is om aan de veroordelingen een dreiging van verbeurte van dwangsommen te verbinden. Dat onderdeel van de vordering van BAM zal worden afgewezen.

Aanbestedingsfilosofisch gezien is dit lastig te duiden. De hele aanbesteding is opgezet om een leverancier te kiezen. De verschillen zijn klein en daarom wordt het op onderdelen vergeleken om geobjectiveerd te kiezen wie de beste is. Maar uiteindelijk wordt er een aangewezen, buiten ProRail om. En dat is ook dan nog eens geobjectiveerd de slechtste. Hoe kan het dat het Prorail niet uitmaakt? Een Stockholm syndroom? Zo murw gebeukt van alle aanbestedingsrecht dat het je niet meer uitmaakt welke leverancier nou eigenlijk levert? Of er überhaupt wordt geleverd? Geldt dat ook zo voor de koffie van Prorail? Maakt het ze dan ook niet meer uit tot welke leverancier de rechter Prorail veroordeelt? Ook als er smeerolie uit de machine komt?

En hoe zit het met BAM dan. Waarom wil je op zo’n manier winnen. En blijven winnen. Terwijl je alles wat je niet gewonnen hebt al gewonnen hebt en je al zo veel gewonnen hebt wat je niet echt gewonnen hebt dat je niet eens meer weet waaraan je moet beginnen? Altijd willen winnen is alleen maar leuk als je die wedstrijd ook werkelijk wil winnen. Waar komt die drift vandaan?

Het zal ons benieuwen welke doorwrochte aanbestedingsjurist er opstaat om dit allemaal te duiden. Een aanbestedingskamer is zo’n gek idee nog niet. Al zou een mens zich gaan afvragen of het nu precies de ontbrekende aanbestedingskamer is, die het probleem is.

Zie verder: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2019:1490