Tennetzaak: Ook bij onderhandelingsprocedure transparant informeren
In een uitspraak van het Gerechtshof van Arnhem wordt een aanbesteding van Tennet vernietigd. De uitspraak gaat om een onderhandelingsprocedure voor de verbindingen tussen de kust en de nog aan te leggen windmolenparken, zogeheten HV/AC offshore stations.
De aanbesteding is verlopen met een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, een procedure die veel wordt toegepast bij defensie en speciale sectoren. Ook wanneer sprake is van spoed kan onder strikte gevallen de onderhandelingsprocedure worden toegepast. De rechter oordeelt dat ook in een onderhandelingsprocedure alle partijen normaal transparant geïnformeerd hadden moeten worden.
Dat is in de Tennet-zaak niet gebeurd. De gunningsbeslissing is volgens het Arnhemse Hof pas in een laat stadium, terloops, en niet voor de normaal oplettende, goed geïnformeerde inschrijver kenbaar gemaakt. De aanbestedingsstukken zijn via Negometrix beschikbaar gesteld, in het Engels. Na de aankondiging volgen 10 Nota’s van Inlichtingen. Tussen de Franse winnaar STX en de nummer 2 HSM, zit een prijsverschil van €15 miljoen.
Een van de eisen waar de aanbesteding op stuk loopt betreft de eis voor een garantieverklaring van de “ultimate parent company”. In de onderhandelingsprocedure eiste Tennet onder meer dat in de contractfase een garantie van de ultimate holding company van de winnende inschrijver zou moeten worden afgegeven. Omdat STX deze niet heeft afgegeven had de inschrijving als ongeldig moeten worden aangemerkt. STX verweert zich met het argument dat dan ook de bieding van HSM had moeten worden weerlegd, maar daar gaat het Hof niet in mee. 
Het verweer van Tennet en STX dat ook deze eis onderhandelbaar was, onder referentie naar Nota van Inlichtingen 2 (van de 10) gaat volgens de rechter niet op. Ook de stelling van Tennet dat de inschrijvers hadden moeten weten dat de definitieve voorwaarden pas in de BAFO-fase zouden zijn kenbaar gemaakt, wordt verworpen.
De rechter oordeelt:
Echter ook bij een onderhandelingsprocedure dient de definitieve vaststelling en formulering van de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats vindt en de eisen die aan de inschrijvingen worden gesteld op een zodanig wijze plaats te vinden dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren.
De beslissing om de opdracht te gunnen aan STX kan niet in stand blijven:
… de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 niet in stand blijven nu deze is gebaseerd op een ontoelaatbare, want in een laat stadium en terloopse, niet voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kenbare, wijziging van de voorwaarden van de aanbesteding. Indien TenneT toepassing had gegeven aan de oorspronkelijke eis dat de bereidverklaring tot een garantie van de ultimate parent company afkomstig diende te zijn, had zij niet aan STX kunnen gunnen, nu vaststaat dat de bereidverklaring die door STX is ingediend niet van haar ultimate parent company afkomstig is en haar inschrijving daarmee ongeldig is. Dat leidt ertoe dat TenneT de opdracht met toepassing van die oorspronkelijk geformuleerde eis (van de bereidverklaring tot een garantie van de ultimate parent company) aan HSM, die als tweede in de rangorde is geëindigd, had moeten gunnen, aldus nog steeds de voorzieningenrechter.
Door het bekrachtigen van het vonnis van de voorzieningenrechter kan niet aan STX worden gegund. Daarmee staat Tennet voor de keus de aanbesteding opnieuw te houden of de opdracht aan HSM te gunnen.
Zie verder:
de uitspraak:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2017:665
En tevens
Vaste jurisprudentie over de onderhandelingsprocedure:
en over de procesvolgorde in een onderhandelingsprocedure:
https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/gerelateerd/voorlichtingaw2012_onderhandelingsprocedure_bastianen_feb_2016.pdf
en
http://www.aeves.com/news/onderhandelen-onder-de-nieuwe-aanbestedingswet/