Referentiewerken toetsen op tevredenheid, past performance?
Interessant want naar Nederlands recht is het volkomen onzinnig om toetsen op die past performances helemaal te verbieden, de overeenkomst wordt immers gesloten op basis van de vrije wil van partijen. Als je niet wil, omdat de prestaties de vorige keer behoorlijk tegenvielen, dan is er geen wilsovereenstemming en dus geen contract. Althans, volgens de vrijewil-dwingeland van Aanbestedingsnieuws :6 Als er geen wil is, is er contractdwang en dat kan niet bestaan naar Nederlands contractrecht, (behalve als je een geiser probeert te weigeren in een Amsterdamse huurwoning, dan komt de rechter hem kennelijk zelf ophangen, maar dat terzijde). De vraag komt maar zelden opborrelen, dat heeft er ook mee te maken dat een rechterlijke vordering tot heraanbesteding nog niet een inbreuk is op de wilsovereenstemming. Door nu over de past performances te beginnen, komt de vraag toch aan de orde.
Grossman? Grossmann? Man, man, man. Er is altijd een uitweg voor de kort gedingrechter.
Growepa vordert in dit kort geding veroordeling van WSRL tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025. Growepa legt aan deze vordering ten grondslag dat WSRL de facultatieve uitsluitingsgrond ‘prestaties uit het verleden’ bewust niet van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbesteding en dat zij in het kader van de technische en beroepsbekwaamheid enkel heeft verlangd dat het referentiewerk naar behoren is uitgevoerd. Volgens Growepa heeft WSRL het opgegeven referentiewerk vervolgens echter feitelijk getoetst op tevredenheid, waardoor ‘past performance’ toch een belangrijke rol spelen.
De invulling naar tevredenheid is een heel andere toets, die in deze aanbesteding niet aan de orde is, aldus Growepa. Growepa stelt primair dat het toetsingskader helder was en het referentiewerk naar behoren is uitgevoerd, zodat zij ten onrechte is uitgesloten en -nu zij met de laagste prijs heeft ingeschreven- de opdracht alsnog aan haar moet worden gegund. Subsidiair stelt Growepa dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis, met als gevolg dat -nu WSRL zelf de door Growepa opgegeven referent is- WSRL Growepa door een andere inkleuring van het door haar voorgeschreven toetsingskader op basis van willekeur heeft kunnen uitsluiten. Daardoor kan geen sprake zijn van een gelijke behandeling van alle inschrijvers, hetgeen er volgens Growepa toe zou moeten leiden dat het werk, indien WSRL dat nog wenst te gunnen, moet worden heraanbesteed.
4.6.
Over de betekenis van de term ‘naar behoren’ zijn partijen het eens; het werk moet zijn uitgevoerd ‘zoals het hoort’. Verschil van mening is er echter wel over de wijze waarop dit vervolgens moet worden ingevuld. Volgens WSRL is voor de invulling daarvan niet slechts relevant of het werk onder aan de streep is opgeleverd en betaald, zoals Growepa stelt, maar ook of de werkzaamheden naar tevredenheid van de referent zijn uitgevoerd. De grond voor uitsluiting van Growepa van de onderhavige aanbesteding volgt naar het betoog van WSRL dan ook zonder meer uit de reactie die WSRL als referent heeft gegeven, namelijk dat het werk niet naar behoren is uitgevoerd omdat WSRL voor competentie 1 niet tevreden was over de tijdigheid en werkwijze bij uitvoering, bij competentie 2 niet tevreden was over het opruimen van het maaisel en bij competentie 3 kwalitatief onvoldoende snoeiwerk is uitgevoerd en in de uitvoering stukken waren vergeten.
Dat de term ‘naar behoren’ feitelijk toch zou worden ingevuld met ‘naar tevredenheid van’, volgt echter niet met zoveel woorden uit de Aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de behoorlijk oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daarop ook niet bedacht hoefde te zijn.
4.7.WSRL zelf lijkt in dit kader ook op twee gedachten te hinken. Namens WSRL is ter zitting verklaard dat zij de toets of een inschrijver technisch en beroepsbekwaam is, heeft willen objectiveren door in dit geval niet naar de tevredenheid van de referent te vragen, al dan niet in de vorm van een tevredenheidsverklaring, maar enkel naar of het werk naar behoren is uitgevoerd. Volgens WSRL bevat ‘tevredenheid’ altijd een subjectief element, waarvan zij (in dit geval) wil wegblijven. Desgevraagd heeft zij hier echter aan toegevoegd dat zij met deze eis (wel) heeft beoogd de tevredenheid van de referent te toetsen. Ter zitting is daarover namens WSRL met zoveel woorden opgemerkt dat ‘tevredenheid’ volgt uit de woorden ‘naar behoren’ en dat deze twee termen wat haar betreft synoniemen zijn.De voorzieningenrechter is van oordeel dat WSRL op deze manier alsnog de tevredenheid toetst, echter zonder dat in de Aanbestedingsleidraad te benoemen. Indien WSRL erop uit was om te achterhalen of soortgelijk werk als in de onderhavige aanbesteding centraal staat naar (volle) tevredenheid van de opdrachtgever in kwestie is uitgevoerd, stond het haar vrij om die eis in de aanbestedingsstukken op te nemen. Growepa heeft aan de hand van documenten uit eerder door WSRL georganiseerde aanbestedingsprocedures voldoende gemotiveerd onderbouwd dat WSRL dat in voorkomende gevallen ook met zoveel woorden doet.
Hinken op 2 gedachten is sowieso in strijd met het transparantiebeginsel dus je voelt al aankomen wat het waterschap gaat overkomen … een heraanbesteeding, uitvoerbaar bij voorraad en een onevenredige verdeling in de proceskosten, met wettelijke rente en binnen 14 dagen. Oef.
Rb. Gelderland, 7 juli 2025, 450266,
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:5427
