Rechter in Blankenburger-zaak, geen sprake van voorkennis

Laatst geupdate op november 13, 2017 door redactie

Volgens de rechter is er geen sprake van voorkennis geweest bij een aanbesteding voor de Blankenburgertunnel. In de zaak stonden BAM, VolkerWessels, Boskalis en TBI, die gezamenlijk hadden ingeschreven met het BBV24 consortium, tegenover Rijkswaterstaat, Baak Blankenburgverbinding, Ballast-Nedam, Macquarie en het Belgische Deme. In het project wordt een tunnel gelegd zodat onder meer cruiseschepen door het Scheur de haven van Rotterdam kunnen bereiken.

RWS heeft op 19 mei 2016 een aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het ‘Project Blankenburgverbinding’.  De aanbestedingsprocedure is gevoerd via de `concurrentiegerichte dialoog´, met onderhandelingen. Na allemaal trechtering bleven uiteindelijk alleen Bam (plus volker wessels en anderen, tesamen BBV24) versus Ballast over, ieder zo met zijn eigen strategische partners.

Volgens BBV24 was er sprake van belangenverstrengeling. Een persoon x was daarbij adviseur voor zowel RWS als winnend partij Ballast, in het bijzonder de ontwerper BAAK. Deze x is betrokken geweest bij de voorbereiding van het Project en de aanbestedingsprocedure en heeft een belangrijke rol gespeeld bij het opstellen van de aanbestedingsstukken. X heeft zich vanaf de start van de dialoogfase aangesloten bij Baak en is nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de inschrijving van Baak.

Sterkere stroming

Van belang is dat BBV24 ook op technische gronden weerspreekt dat de bieding overeen komt met de gedane uitvraag van RWS. Het ontwerp van Baak maakt volgens BBV24 gebruik van een groter cut&covergedeelte aan de buitenzijden en zinkt minder tunnelbuis af. Dat is van belang voor de waterveiligheid. Om de bouwkuipen moet een damwand van 5 meter worden geplaatst en dat leidt daarmee tot een reductie van het doorstroomprofiel met 7%, wat een negatief effect heeft op de waterafvoerfunctie. Ook wordt daardoor de stroming sterker.

“De bouwkuipen leiden tevens tot opstuwing van het water in het Scheur en tot dwarsstromen, terwijl ook sprake zal zijn van een aanvaarrisico. Gelet op dit alles, is de conclusie volgens BBV24 dat niet wordt voldaan aan de eisen uit de DBFM-overeenkomst, zodat de inschrijving van BAAK als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd.”

Puntentoekenning

De bouwmethode van Baak leidt volgens BBV24 tot veel hinder voor de scheepvaart en tot veel bouwhinder voor de omgeving en de stakeholders (zwaar heiwerk, aanvoer grote materialen, afvoer bouwkuipen met tijdelijke stremming vaarweg), zodat volgens BBV24 het toekennen van de cijfers 9 (Stakeholdermanagement) en 10 (beperking bouwhinder) aan het Plan Omgevingsmanagement onbegrijpelijk en kennelijk onjuist is. Daarvoor verwijst BBV24 onder meer naar twee rapporten van DHI en van het Marine Onderzoeks Instituut. Baak had dus volgens BBV24 een lager oordeel moeten worden toegekend.

Daarnaast had BBV24 een veel hoger oordeel moeten worden toegekend, want het consortium deed er naar eigen zeggen alles aan, maar behaalt desondanks niet de maximale kwaliteitsscore. Zoals algemeen bekend is het aantal uitspraken waarin rechters naar de puntentoekenning of naar inhoudelijke bezwaren überhaupt kijken, minimaal. De BBV24-combinatie gaat desondanks vol op het orgel en beweert op inhoudelijke gronden, dat het op diverse onderdelen een 10 had moeten scoren omdat zij er alles aan gedaan hadden wat maximaal mogelijk was.

BBV24 is van mening dat de door haar voorgestelde beheersmaatregel het risico maximaal minimaliseert en dat om die reden op dit criterium eveneens het cijfer 10 in plaats van het cijfer 9 had moeten worden toegekend. Volgens BBV24 heeft zij door het slim inplannen van het invaren en afzinken van de tunnelelementen slechts vier stremmingen nodig in plaats van de zeven waarvan RWS uitgaat. Met het aanvragen van twee reservestremmingen kan volgens BBV24 het onverhoopt niet doorgaan van twee stremmingen worden opgevangen zonder financiële gevolgen en/of gevolgen voor de planning. Een onverhoopt nog bestaand restrisico ingeval stremmingen en reservestremmingen niet door kunnen gaan, is volgens BBV24 met haar aanbod om de afbouw van de tunnel voor eigen rekening en risico met zes weken te versnellen, op afdoende wijze ingeperkt. Door niet het cijfer 10 toe te kennen is naar de mening van RWS ook op dit punt sprake van een kennelijke beoordelingsfout van RWS.

Ook nu weer niet inhoudelijk beoordeeld

Zoals zo vaak wordt ook nu niet door de rechter inhoudelijk gekeken naar wat er door de partijen wordt beweerd ten aanzien van de puntentoekenning in de aanbesteding.

Ter beoordeling ligt voor de vraag of aanleiding bestaat om in dit kort geding op één of meerdere van de door BBV24 aangevoerde gronden in te grijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend.

Baak beroept zich bovendien op het bedrijfsvertrouwelijke karakter van zijn ontwerp. Of we het allemaal mogen overleven dat daar een tunnel wordt gebouwd, dat is naar het inzicht van Baak een geheim van Baak. Maar of dat ook is waar het daadwerkelijk van afhangt, dat is natuurlijk maar weer naar het inzicht van de redactie van Aanbestedingsnieuws en of de redactie van Aanbestedingsnieuws dat daadwerkelijk kan weten, dat is het bedrijfsgeheim van Aanbestedingsnieuws. Nee dat laatste is een grapje, we hebben geen idee en iedereen mag dat weten.

Geen schijn van belangenverstrengeling

Volgens de rechter staat vast dat X zowel bij RWS als bij Baak, de winnaar van de aanbesteding heeft gewerkt. Wuut? Hoe kan er dan géén sprake zijn van belangenverstrengeling? Volgens de rechter is dat, omdat x niet ook nog eens betrokken was bij de beoordeling van de aanbesteding. Ja maar ja maar… Hij was toch betrokken bij het opstellen van de aanbesteding? Is dat nog niet genoeg dan voor het aannemen van belangenverstrengeling?

Nou, zegt de rechter, er was een anti-belangenverstrengelingsbepaling in de aanbestedingsstukken, en daarmee was het niet in strijd, en RWS mocht daarmee volstaan. De redactie van Aanbestedingsnieuws vat het maar even in eigen woorden samen: Als je dus maar aan de BAM eerlijk vertelt, dat er sprake is van belangenverstrengeling tussen RWS en Baak, heb je zo de schijn van belangenverstrengeling goed weten te voorkomen. Of, zoals de rechter zegt:

“RWS heeft in de Aanbestedingsleidraad (§2.12) zijn richtlijnen ter voorkoming van voorkennis en belangenverstrengeling als neergelegd in de Nota Scheiding van Belang onverkort van toepassing verklaard op de onderhavige aanbestedingsprocedure. Dit beleid van RWS komt er in de kern op neer dat wanneer een adviseur betrokken is bij de voorbereiding van een project vervalsing van de mededinging wordt voorkomen door de door de adviseur opgestelde documenten te delen met de inschrijvers. Wanneer de werkzaamheden van de adviseur de voorbereiding van de aanbesteding betreffen, dient door de desbetreffende adviseur een Belangenbeschermingsplan te worden opgesteld dat door RWS moet worden goedgekeurd en vervolgens door de adviseur moet worden uitgevoerd.”

Het anti-Schijnplan

Het is tot zover al heel erg. Er is sprake van belangenverstrengeling, maar volgens de rechter niet want er is een plan om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Dat plan moet volgens het beleid dan wel met de inschrijvers worden gedeeld.

Maar het wordt dus nog erger… We vatten de stand tot nog toe alsnog even samen. Volgens de rechter is geen sprake van belangenverstrengeling want er is een plan, kortweg het anti-Schijnplan. Dat anti-Schijnplan, is door X zelf opgesteld, door RWS goedgekeurd en X moet zich daar aan houden en dat anti-Schijnplan moet met alle inschrijvers worden gedeeld. De rechter noemt het anti-Schijnplan het Belangenbeschermingsplan en stelt tegelijk ook vast van dit plan:

RWS heeft echter bij brief van 28 juli 2017 aan BBV24 bericht dat a) het Belangenbeschermingsplan van [X] niet wordt verstrekt omdat dit inzicht geeft in commercieel vertrouwelijke bedrijfsprocessen, b) in het Belangenbeschermingsplan van [X] borgingsmaatregelen zijn opgenomen en c) er geen enkele aanleiding is geweest om aan te nemen dat de mededinging op enigerlei wijze is vervalst. (ro. 3.1.3)

RWS geeft dus het plan aanvankelijk niet eens en dat is in strijd met zijn eigen bepalingen over het anti-Schijnplan, dat belangenverstrengeling wordt voorkomen als het anti-Schijnplan maar met alle inschrijvers wordt gedeeld. Tot ver na de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juli 2017 is het anti-Schijnplan onbekend. BBV24 zegt dan nog dat het in strijd is met Rijkswaterstaat zijn eigen plan om risico’s te beperken:

Het voorgaande is des te prangender aangezien wij uit de markt hebben vernomen dat het bouwproces van BAAK voor de Blankenburgtunnel uitgaat van twee afzinkelementen van elk circa 200 meter lang. Onze analyse is dat de overige meters dan in situ gerealiseerd moeten worden en dat daarvoor zowel op de noord- als op de zuidoever diepe en lange bouwkuipen nodig zijn. Wanneer het voorgaande juist is, betekent dat dat het ‘slimme bouwproces’ van BAAK sterk afwijkt van uw referentieontwerp en ons inziens zonder meer risicoverhogend zal werken. Dit terwijl u tijdens de dialooggesprekken juist heeft aangegeven het niet wenselijk te vinden daar te zeer van af te wijken en u de voorkeur geeft aan een robuust ontwerp met ‘proven technology’.

Prangend? Welnee. Niet volgens RWS. RWS heeft zich in reactie op de brief van 31 juli 2017 bij brief van 3 augustus 2017 jegens BBV24 op het standpunt gesteld dat hij maximaal aan zijn motiveringsverplichting heeft voldaan. Volgens RWS staat het hem niet vrij om (verdergaand) inzicht te geven in de inschrijving van BAAK en het daarin beschreven bouwproces, nu de inschrijvingen als vertrouwelijk zijn aangemerkt. De rechter volgt hen daarin:

Zoals RWS en BAAK met juistheid hebben betoogd, staan de begrijpelijkerwijs in dit rapport opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens en de uitdrukkelijke wens van [X] om deze bedrijfsvertrouwelijkheid te respecteren eraan in de weg dat de inhoud van het Belangenbeschermingsplan met derden wordt gedeeld.

Het anti-Schijnplan wordt dus helemaal niet gedeeld, vanwege die bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Kan het nog erger? Ja het kan nog erger.

Grosmann

BBV24 had er dus volgens de rechter eerder over moeten klagen.

Het lag vervolgens op de weg van BBV24 om actie te ondernemen indien volgens haar het door RWS gehanteerde beleid dan wel de uitvoering hiervan onvoldoende waarborgen biedt om vervalsing van de mededinging in deze aanbesteding te voorkomen. De Aanbestedingsleidraad verplicht inschrijvende partijen hier in § 1.1 ook uitdrukkelijk toe. Zoals RWS terecht heeft gesteld, kan een inschrijver die nalaat om de aanbestedende dienst tijdig te attenderen op tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of eventuele inbreuken op wettelijke voorschriften, hier later geen beroep meer op doen (vgl. HvJEG 12 februari 2004, C-230/02 (Grossman)). In zoverre is BBV24 aldus te laat met haar overigens niet nader onderbouwde betoog dat de in het Beschermingsplan opgenomen maatregelen in zijn algemeenheid onvoldoende bescherming beiden tegen vervalsing van de mededinging. Zulks geldt eveneens ten aanzien van de documenten waarvan BBV24 eerst in deze procedure plaatsing in de digitale dataroom heeft verlangd. Door BBV24 zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [X] haar Belangenbeschermingsplan niet heeft nageleefd en dat BAAK als gevolg hiervan een ongeoorloofde kennisvoorsprong heeft gehad waardoor de concurrentie is vervalst. Meer in het bijzonder heeft BBV24 niet inzichtelijk gemaakt over welke informatie zij niet en BAAK als gevolg van de betrokkenheid aan haar zijde van [X] wel heeft kunnen beschikken en, in het verlengde daarvan, hoe die kennis tot een ongeoorloofde voorsprong heeft kunnen leiden.

Dat is dus terwijl er in het vonnis zelf al staat, dat de opsteller van de aanbesteding later is gaan werken bij de winnaar en dat het enige dat is gedaan om die belangenverstrengeling te voorkomen, is het opstellen van een plan dat met iedereen gedeeld wordt, waarvan vervolgens ter zitting wordt vastgesteld dat het plan helemaal niet gedeeld wordt, en dat je daarover je ter zitting niet mag beklagen want daarover had je dus eerder moeten klagen.

Eerder klagen?

Bij wie? Waar? Alsof je tegen een muur klaagt. Normaal winnen juist deze bouwbedrijven (BAM, VWS) alle aanbestedingszaken ten opzichte van kleine bouwers, ongeacht wat de argumenten zijn waarmee geklaagd wordt over een aanbesteding. Nu lijken zij op dezelfde manier aan het kortste eind te trekken ten aanzien van de bouw van de Blankenburgverbinding. Maar ten koste waarvan? Talk to the hand, Nederlandse grote bouwbedrijven, wij van de RWS laten graag het halve land overstromen.

Zie eerder:

BAM naar de rechter om gunning Blankenburgertunnel

Rijkswaterstaat selecteert 3 aannemers realisatie A16

Aanleg A16 Rotterdam: 5 marktpartijen door naar volgende gespreksronde

Aanbesteding concurrentiegerichte dialoog A16 in goed overleg

Aanbesteding Aanleg A16 Rotterdam aangekondigd