Rechter: Heraanbesteding kisten defensie terecht

Weer een mislukte defensie aankoop. En nu, aluminium cases. Het Ministerie van Defensie had graag standaard en customized aluminium kisten en inlays voor het vervoer en de opslag van goederen gehad. Van aluminium want dat is niet te zwaar. Dat moest voor een raamovereenkomst voor 2 jaar, met een gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving met beste prijs/kwaliteit verhouding. Verpakkingsleveranciers Nefab en Faes schreven erop in en Nefab won de opdracht. Tot aan het kort geding van 11 juli 2019 …

De Staat heeft bij brief van 14 januari 2019 aan Nefab bericht, dat haar inschrijving is aangemerkt als de enige geschikte inschrijving en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Nefab te gunnen. Maar ai. Dan gaat het mis. Al twee weken daarna, 30 januari, blijkt Defensie dat de kisten helemaal niet geschikt zijn volgens het programma van eisen. De demokist van Nefab is namelijk niet voorzien van de vereiste geïntegreerde pakking, dat is dat de handgreep in de kist is verwerkt en niet erop is geplakt of geschroefd.

De voordelen van een in de koffer geïntegreerde handgreep zijn groter dan je op het eerste oog zou denken. Dat is nogal wat deugdelijker. Dat maakt wel uit, bijvoorbeeld als je met een koffer vol explosieven rondloopt is het extra onwenselijk als het handvat zou loslaten. Daarnaast kun je de koffers tegen elkaar plaatsen zonder tussenruimte, zodat de lading niet kan gaan schuiven. Voor het transport van gevaarlijke stoffen, ammunitie, handgranaten, is die geïntegreerde pakking dus van belang.Maar de winnend leverancier heeft die niet.

Dat houdt in dat op de aanbesteding geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen, concludeert Defensie op 30 januari. Faes’ inschrijving was al afgewezen op basis van paragraaf 2.1.3 van de aanbestedingsleidraad, omdat de te overdragen kwaliteitsdocumenten niet waren geanonimiseerd en de documenten niet voldeden aan de opmaakvereisten. Dus om redenen die volstrekt los staan van de prijs en kwaliteit van de kisten zelf, namelijk de gebruiksvriendelijkheid van MS Word. Daar kun je dan iedereen op afrekenen.

Defensie reageert daarop nogal wisselend. Diezelfde 30 januari bericht Defensie nog via de artikel 2.30 Mededingingsprocedure met onderhandeling een contract af te willen sluiten, met een leverancier die daar wel aan voldoet. Maar op 6 februari bericht Defensie ineens dat het ongeldig verklaren van de inschrijving van Nefab onterecht was en de opdracht alsnog aan Nefab wordt gegund. Aan de zinsopbouw (bijwoordelijke bepalingen vooraan in een onderwerploze zin) valt wel te merken dat hier in tegenstelling tot eerder ook de juristen van Defensie aan het woord zijn.

“Wel is terecht is vastgesteld dat de demo kist als door u aangeleverd niet voldoet aan het Programma van Eisen. Wij stellen daarom als voorwaarde dat alvorens de productielijn wordt opgestart er een aantal sample kisten zal worden aangeleverd die door ons ter verificatie aan een onafhankelijk deskundige bij TNO worden aangeboden.”

Faes heeft de Staat bij dagvaarding van 22 februari 2019 over het uitsluiten van de aanbesteding. op 2 mei volgt een dagvaarding van Nefab.

Nefab begint dan een kort geding, waarbij Faes wordt gevoegd als belanghebbende. Faes stelt dat zijn inschrijving niet ongeldig had mogen worden verklaard danwel dat Nefab juist wel ongeldig moet worden verklaard omdat Nefab niet aan het PvE voldoet.

Volgens Faes betreffen deze eisen geen knock-out-criteria en is sprake van gebreken in haar inschrijving die zich voor herstel lenen. Faes vordert in die procedure na wijziging van eis voorwaardelijk, namelijk voor zover een of meerdere vorderingen van Nefab in deze procedure zal/zullen worden toegewezen, de Staat te gebieden om de ongeldigheid van haar inschrijving ongedaan te maken en haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen.

De rechter vindt de eisen van de aanbesteding “niet ondubbelzinnig”. De reden waarom is wel zorgwekkend. “Eisen” mag blijkbaar postmodern vrijelijk worden geïnterpreteerd, daar mag je ook later eens een keertje aan voldoen na de doorontwikkeling van je product:

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de toets of aan het programma van eisen werd voldaan niet meer behelzen dan de controle of de inschrijver zich overeenkomstig paragraaf 1.4 van de aanbestedingsleidraad met het programma van eisen akkoord had verklaard. Of daadwerkelijk aan alle in het programma van eisen opgenomen vereisten werd voldaan, kan immers eerst aan de hand van de door de inschrijver in het kader van de uitvoering van de overeenkomst te leveren kisten worden beoordeeld. Inschrijvers hebben daarmee dus vanaf hun inschrijving nog een periode de tijd om hun te leveren product te verfijnen of door te ontwikkelen, zulks echter met dien verstande dat hun product dient te voldoen aan het programma van eisen, waarmee zij zich immers uitdrukkelijk akkoord hebben moeten verklaren.
Dit is in ‘aanbestedingsland’ een gebruikelijke gang van zaken, hetgeen ook door de Staat is onderschreven in zijn voorlopige gunningsbeslissing van 6 februari 2017. Daarmee strookt niet het betoog van Faes dat de demokist volledig aan het programma van eisen dient te voldoen.

De stelling van de Staat dat paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad voor wat betreft de stof- en waterdichtheid een knock-out-criterium bevat, omdat dit beoordelingspunt rechtstreeks aan het programma van eisen is ontleend, is lastig met dit uitgangspunt te rijmen.

Aanbestedingsland? We weten bij Aanbestedingsnieuws ook niet waar dat moet liggen. Volgens Aanbestedingsnieuws ook juridisch gezien een onjuiste rechtsopvatting want de totstandkoming van de overeenkomst (aanbestedingsovereenkomst) is op basis van wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. De kreet: “wat in aanbestedingsland gebruikelijk is”, staat niet zo in het Burgerlijk Wetboek erbij als bepalend voor de totstandkoming van de overeenkomst, noch de betekenis van aanbestedingsleidraden en wijkt nogal af van de Haviltex-norm: wat partijen redelijkerwijs van elkaar over en weer mochten verwachten. Van die Haviltex-norm is al eens afgeweken door de voorzieningenrechter in de beruchte Bam N261-uitspraak. Toen was er aanleiding voor de rechter om aan te haken bij een strikte interpretatie “volgens de CAO-norm”. Het parket van de Hoge Raad houdt nog gewoon vast aan de Haviltex-norm in 2017 en het Hof van Den Bosch ook in 2018.

Nu de gehanteerde interpretatie “gebruikelijk in Aanbestedingsland” én niet letterlijk volgens de strikte CAO norm is én ten nadele is van alle bij de zaak betrokkenen en ook nog eens de stakeholders die met een schuivende lading ammunitie in hun busje rond moeten rijden, is dat dus niet iets wat een van de beoogde partijen redelijkerwijs mocht verwachten. Iedereen pech, want dat moet van degene die de baas is in dat verschrikkelijke Aanbestedingsland dat ons landje nu al zo lang bezet houdt. Wij weten ook niet wie die Dictator is, maar onze we hebben nogal wat aanbestedingsfrustraties die we graag op deze denkbeeldige figuur projecteren.

Je mag in casu (juridisch potjeslatijn voor : in dit geval) dus kisten weigeren omdat de opmaak in een ander lettertype is, maar niet omdat de handgrepen niet zijn geïntegreerd. Dat mag wel op zich, maar alleen van tevoren, want dat is gebruikelijk in Aanbestedingsland.

Maar ja, beklaagt Aanbestedingsnieuws zich, daar wij ons het lot van inkopers erg aantrekken. Dat wéét je niet van tevoren. Je weet ook niet van tevoren dat de stoel niet lekker veert tot je erop gaat zitten. The proof of the pudding is in the eating, zeggen de Engelsen. Je weet pas welke asielhond je zeker niet wil, als ‘ie je in je hand bijt. Van tevoren kun je niet alle mogelijke denkbeeldige missers met eender welke inkoop sluitend opschrijven.

Het reeds in het kader van de beoordeling van de demokist ‘naar voren halen’ van een volgens de Staat belangrijke eis uit het programma van eisen is wellicht in aanbestedingsrechtelijke zin mogelijk, maar enkel wanneer dit in de aanbestedingsleidraad op een duidelijke, precieze en op ondubbelzinnige wijze aan de inschrijvende partijen bekend is gemaakt. Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd.

Einde van het liedje is, als er geen hoger beroep wordt ingesteld en dat zullen de ondernemers niet snel geneigd zijn te doen, dat moet worden heraanbesteed, “voor zover de opdracht nog gegund moet worden”, voegt de rechter daar nog aan toe, alsof je nu ineens de kisten niet nodig hebt. Niks geen 2.30 Aw dus, maar helemaal opnieuw. Misschien wel aan een derde verpakkingenfabrikant. Slecht nieuws voor Faes Cases uit Reusel (Your business, our case) en voor iedereen die Value wil voor Taxpayers Money.

Tips voor aanbesteders: neem de PvE op in je inkoopleidraad door een zin toe te voegen dat de PvE integraal onderdeel uitmaakt van de Aanbestedingsleidraad.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:9546