Rechter Almere eist toegang jeugdhulpaanbieders tot Open House
De gemeente Almere had voor het bieden van jeugdhulp zonder verblijf een Open House aanbesteding uitgeschreven. De uiterste inschrijfdatum voor de Open House was 22 december om 10:00 en de looptijd was van 1 januari 2025 tot en met 31 december 2026 met een mogelijkheid van 2 x 2 jaar verlenging. De rechter beoordeelt aan de hand van de inkoopleidraad en het precontractuele leerstuk van over en weer gerechtvaardigde verwachtingen, dat de gemeente verplicht is de eisende partij toe te laten tot de Open House.
De zaak is om meerdere redenen interessant, alleen al omdat het niet veel voorkomt dat de gemeente een aanbestedingszaak verliest. Dat de zaak ingaat op het leerstuk van de precontractuele fase, maakt het nog eens extra interessant. Maar nu de rechter de vrije wil benadrukt en de beleidsvrijheid en contractvrijheid om vervolgens de gemeente te veroordelen tot het afnemen van deze dienst, nu komt Aanbestedingsnieuws terug van vakantie om erover door te filosoferen.
In de inkoopleidraad staat dat de hoofdregel is dat vier keer per jaar (per kwartaal) toetreding voor nieuwe jeugdhulpverleners mogelijk wordt gemaakt, voor alle percelen. De gemeente is daar, volgens diezelfde inkoopleidraad niet toe verplicht. Voor de rechter doet dat er niet toe. “Als de Gemeente die mogelijkheid zelf uit vrije wil in het leven roept en in haar inkoopdocument opneemt dan zal zij zich daaraan moeten houden”, zo overweegt de rechter in rechtsoverweging 4.13
En daarmee werd de uitspraak zo rond de Kerst dan inene heel Aanbestedingsfilosofisch. Hebben gemeenten een vrije wil? Aanbestedingsnieuws vroeg het aan niet juridische aanbestedingsnieuws. “Nee”, dacht die, “ik denk het niet” Wel dus, volgens de kort gedingrechter in Almere. De gemeente heeft een wil, en nog eens niet zomaar een wil maar ook echt een vrije wil, wat enigszins impliceert dat de gemeente jeugdzorg WIL aanbesteden. Interessant.
Wie een beetje heeft opgelet met de stelselwijzigingen na 2015 en wat de VNG daarover allemaal gediscusiëerd heeft, is geneigd te denken dat gemeenten helemaal geen vrije wil hebben om jeugdzorg aan te besteden. Dat volgt niet alleen uit de wettelijke verplichting jeugdzorg te regelen volgens de stelselwijziging. Heel wat gemeenten hadden het liever overgelaten aan de GGZ of het Ministerie om zorg in te kopen bij particuliere aanbieders en als ze het dan toch moeten doen hadden ze er ook liever meer budget voor gehad.
Ja zouden mierenfilosofen vanuit de juridische branche met pas sinds kort interesse in aanbestedingsfilosofie dan misschien gaan denken, de gemeente WILDE immers ZELF vrijelijk een open house inkoopdocument opstellen om de jeugdzorg inkoop te voltooien maar wacht even was. Wilde zelf? Was dat de vrije wil van de gemeente Almere of was dat de vrije wil van de Europese aanbestedingswetgever van de Europese Commissie? Nou dat aanbesteden van jeugdzorg moet je dan als echt eerlijke aanbestedingsfilosoof erkennen, dat hoeft van de Europese Commissie op zichzelf ook niet, je mag er ook een communistisch stelsel van subsidieverslinding van maken waarin jeugdpsychiaters op basis van uurtje factuurtje oneindig hemelhoog declareren bij de gemeente voor alle vreselijk moeilijke gevallen. Dat aanbesteden moet eigenlijk alleen omdat zorg per ongeluk verplaatste van de lijst van 2a diensten naar 2b-dienst. En omdat het Ministerie van Economische Zaken toen besloot om dan geen aanvullende wetgeving te maken voor uitzonderingen bij de inkoop van jeugdzorg omdat het zorg is met een marktwerking. Dat was weer omdat Rutte toen vond dat dat aanbesteden dan absoluut niet mocht met extra regels zodat de wijziging op de Aanbestedingswet erdoor kwam zonder daar “landelijke koppen” op te maken c.q. uitzonderingen om de inkoop van zorg. Is dat dan nog vrije wil?
De reden waarom dit zo relevant is, is omdat het uitgangspunt van het Nederlands contractenrecht altijd is geweest dat je de betekenis hebt die partijen daar over en weer aan de tekst toekennen. Dat je daarnaast ook nog altijd de objectieve betekenis hebt waar je dan een rechter voor nodig hebt om die te duiden, die dan vervolgens een en ander opzoekt bij bijvoorbeeld de ongekozen co-wetgever van het Van Dale, dat volgt daar niet uit.
Het contractenrecht sluit dus niet voorshands uit dat partijen die allebei het met elkaar eens zijn over de betekenis van het contract, zich daar bij de rechter toch in blijken te vergissen, maar ook niet dat partijen gewoon een eigen bedoeling hebben of zich allebei op dezelfde manier vergissen.
Dat maakt het ineens een stuk noodzakelijker om de vrije wil van partijen te bepalen. Wat het concept vrije wil dan is, licht de rechter dan ook niet toe, ook niet aan de hand van de Van Dale, en 6:217 BW totstandkoming van een overeenkomst en het Haviltex criterium. Misschien even aardig om te vermelden dat de rechter ook Canadees is. Het is maar de vraag of een Engelstalig persoon hetzelfde verstaat onder vrije wil of niet. Dat weet Aanbestedingsnieuws toevallig omdat Aanbestedingsnieuws ooit wilde promoveren op de vrije wil omdat die had ontdekt dat allerlei angelsaksische filosofen daaronder 1 op 1 “vrije keuze” verstaan, zonder verder zich enige rekenschap te geven van het feit dat het woord wil verwijst naar het Latijn, naar de volunta. Vrije wil betekent bij Robert Nozick, waar ondergetekende nog op is afgestudeerd bij filosofie, zoveel als vrije keus. Dus niks Haviltex over en weer verwachten. Eenmaal gekozen aan vast tot wederopzegging die nooit komt want het was ooit je vrije wil.
Er is wel een zeldzame uitzondering dat in een arrest verwezen wordt naar de vroege Wittgenstein, op ons vakantieadres kunnen we helaas niet bij de arrestenbundel maar het moet haast wel Bunde/Erkens geweest zijn.
Het maakt niet uit , ook door cassatieadvocaten wordt er interessant genoeg ook naar verwezen in voorkomende gevallen,. maar ja waar werken de aanbestedingsfilosofen? Bij Aanbestedingsnieuws werkt er gelukkig 1 ook tijdens de Kerst, het zijn er niet veel. En na de vroege Wittgenstein kwam ook nog een late Wittgenstein met al die taalspelen. Dat verhaal van die eend die ook een konijn is, dat verklaart Wittgenstein zelf later weg met taalspelen waarin betekenis toch contextafhankelijk is en niet volstaat met een beroep op feiten, die standen van zaken zijn.
Maar als je nog eens filosofisch nadenkt over je vrije wil jeugdzorg aan te besteden doe het dan niet zo zoals in Amsterdam Oost bij Jeugdland in 2013, dan kan de vrije wil je nog een behoorlijk schuldgevoel bezorgen, dat je dan afwentelt op een payroller.
Even weer met de beide benen op de grond. Er is namelijk ook nog een stukje over rechtsverwerking (ro 4.22). Zo overweegt de rechter dat het beroep van de gemeente op rechtsverwerking niet kan worden aangenomen. De rechter overweegt dat voor rechtsverwerking nodig is van het gerechtvaardigd vertrouwen dat de eiser haar rechten prijsgaf (haar rechten prijs gaf?) ofwel een situatie dat de gemeente door het verstrijken van de tijd in bewijsnood is komen te verkeren. Daarvan is geen sprake. Ook heeft de eiser, de inschrijvende partij niet kunnen instemmen met het volgens de rechter onduidelijke voorbehoud uit de aanbestedingsleidraad.
Wat bedoelt de rechter hier nu weer mee, je schrijft je in op een jeugdzorg aanbesteding en je bent ineens je mensenrechten kwijt? Het lijkt me, als ik meewillig denk dat de rechter bedoelt dat de inschrijver zich ergens gecommitteerd moet hebben aan het leveren van de tegenprestatie, voor de rechter om zich op zijn eigen uitsluiting te kunnen beroepen. Maar dan?
Omdat een aanbesteding valt binnen het leerstuk van de onderhandeling, is daar nog geen sprake van een totstandkoming van de overeenkomst. Om dit op te lossen, stelt Prof. Jansen van de VU dat het aangaan van de aanbesteding op zichzelf ook een aanbestedingsovereenkomst is. En dat is ook weer een onderwerp waarover men nog lang kan aanbestedingsfilosoferen.
Waarom krijg je als onderhandelende partij de facto niet eens de mogelijkheid mee te onderhandelen over de arbitraire spelregels. Publiek geheim is dat die mogelijkheid er wel is, maar die ruimte door inschrijvers uit onbekendheid niet genomen wordt. Je mag inschrijven op een aanbesteding en dan daarin aangeven binnen welke beperkingen je kan leveren en wat daarin de meest op maat geleverde optie zou zijn. Dan heeft de gemeente wat te kiezen. In de praktijk komt het niet zo voor. Goede ondernemers haken af vanwege alle inschrijfformulieren. Slechte ondernemers liegen zich overal moeiteloos door.
Het is belangrijk dat meer rechtvaardige en eerlijke ondernemers zich beseffen geen slaaf te zijn van de aanbesteding, en de aanbesteding niet alleen als een enorme paarse krokodil te zien maar als een genetisch te muteren paarse krokodil die kan worden afgericht tot een heel brave, tandeloze paarse krokodil. Maar goed, de Aanbestedingsnieuws uitgever heeft ook nog geen lucratieve opdrachten binnengehaald. Uit vrije paarse krokodil.
Nog even verder wordt duidelijk dat de gemeente volgens de rechter op zichzelf wel alle beleidsvrijheid en contractvrijheid toekomt maar wel gehouden is om duidelijk te zijn aan de eigen gemaakte voorbehouden. De rechter vindt het gemaakte voorbehoud onvoldoende transparant.
Dat komt al doordat het onduidelijk is wat moet worden verstaan onder “ruim gehaald”, is daarvan sprake als de dekkingsgraad hoger is dan 75%, dan 80%, en zo voorts. Ook is onduidelijk wat moet worden verstaan onder “de dekkingsgraad voor een product”
Hier gaan Aanbestedingsnieuws haren recht van overeind staan. We hebben het toch nog over jeugdzorg? Wat voor dekkingsgraad van welk product? Uit de meeste aanbestedingszaken weet je in elk geval de CPV code maar daar komen we hier ook al niet aan toe.
Wie of wat is hier het product? En de rechter snapt dat ook niet, en dat is dus ook wel terecht dat dit wordt gevraagd van de gemeente om duidelijke eisen in 4.16.
Des te eigenaardiger dat de rechter van bovenaf oplegt dat de gemeente de jeugdzorg continu blijft aanbieden bij deze eiser met een “zachte landing bepaling” dus zonder contract in de tussenperiode tussen het aflopende contract en het nieuwe open house contract. Dat doet de rechter omdat de jeugdzorg voor de jongere gecontinueerd moet worden, zie in overweging 4:23 van de uitspraak
“De voorzieningenrechter merkt tot slotnog het volgende op. Het spreekt naar zijn oordeel vooor zich dat de Gemeente “de zachte landing bepaling” zal verlengen totdat de op grond van dit vonnis open te stellen open house procedure is afgerond. Eiseres moet de lopende begeleiding van jeugdigen ook na 1 januari 2026 kunnen voortzetten. Het mag niet zo zijn dat deze jeugdigen voor een relatief korte periode moeten overstappen naar een nu al gecontracteerde jeugdhulpaanbieder, om daarna weer te kunnen terugkeren naar [eiseres]. Dat is evident niet in het belang van de jeugdigen en hun ouders/verzorgers, omdat vaak sprake is van een over langere tijdsduur opgebouwde vertrouwensband. Met dat belang moet de Gemeente rekening houden. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente dat zal doen”
Dus daar staat de Faust-gemeente Almere dan met haar vrije wil. En haar Beleidsvrijheid. En Contractvrijheid. Uit je vrije wil had je aanbieder Zware Jongens BV uitgesloten van het contract en de rechter legt het weer op, dat je ermee gaat samenwerken. Is dat materiëel dan ook het beste?
Je wil niet aanbesteden, je wil jeugdzorg niet aanbesteden, je wil niet een open house je wil niet een zorgaanbieder die je niet wil maar dat moet dus nu toch want dat is je vrije wil en dat moet dus ook nog eens met Sjakie want dat volgt uit je contractvrijheid. En die gaat dus nu zacht landen door zonder contract toch zorg te leveren, hoe weet je dan of de zorgaanbieder dan nog zich aan zijn eigen standaarden houdt bij de levering van deze jeugdzorg? De peuterspeelzaal? Jeugdpsychiatrie? Wij weten niks want het is allemaal geanonimiseerd.
Want liefde rekent niet en kijkt niet achterom. Aanbestedingsnieuws kijkt wel gewoon achterom. En voorom. En onderop. En bovenop de kast. En in de kast. En in de bureaulaatjes. En in het kinderrechtenverdrag naar direct werkende bepalingen van veiligheid.
Elk kind heeft een recht op goede en veilige jeugdzorg. Dat is niet echt liefde, dat is meer naastenliefde. En daarnaast is het ius cogens, bindende rechtsnormen uit internationaal verdragenrecht. Zoiets interpreteert Aanbestedingsnieuws ook voor de goede verstaander, meer naar het werk van Hannah Arendt over verantwoordelijkheid en oordeel, maar je moet dat ook zien in de context van haar latere werk over de banaliteit van het Kwaad.
Zie ook de uitspraak zelf:
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:6926
SP
