Parket Hoge Raad oordeelt over de Status van het ARW 2005

In de op 7 juni 2019 gepubliceerde uitspraak ECLI:NL:PHR:2019:452 oordeelt het parket van de Hoge Raad over de status van het ARW 2005. De uitspraak is gedaan naar aanleiding van een opdracht in Den Helder voor het onderhoud van wegen. De verliezende Nederlandse combinatie, voor een Duits bedrijf dat zeer laag heeft ingeschreven en zich beroept op de ongelijkwaardigheid van het Duitse Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb met het VCA* certificaat.

Interessant om te weten in dit verband, dat Duitsland tot 2015 geen minimumloon kende. Dat maakt het makkelijk om Duitse werknemers onder Duits contract bij een Duits bedrijf dat werkt op Nederlands grondgebied, te laten concurreren met Nederlanders. De zaak speelt uit 2011 en dat de Duitsers onder de prijs hebben ingeschreven is dus niet vreemd. En dat dat tegen het zere been is van Nederlandse wegenonderhouders, behoeft ook geen betoog. Dat was dan nog maar het simpele feitje uit deze aanbesteding.

Hoeveel gemeentelijke inkopers weten nu wat een VCA-certificering voor veilig werken zoal inhoudt? Een blik op de website geeft wel een aardig beeld van wat je zoal moet weten om veilig te werken op de werkvloer. Vooral bij het thema gevaarlijke stoffen wordt het pas echt ingewikkeld. En wat het verschil is met de Duitse regelgeving?  Nuttig om te weten is dat de VCA* een uitgebreide milieuregeling heeft, onder meer voor (milieu)gevaarlijke stoffen. Ze hebben bij de VCA* een hele toolbox voor het omgaan met gevaarlijke stoffen en dat is in elk geval qua lesmateriaal bij de VCA goed geregeld, beter dan in andere landen in Europa.  Zo wordt er onder meer duidelijk uitgelegd welke pictogrammen en onderklassen daar zijn, met bijbehorende zinnen,.

De gemeente Den Helder en het Duitse bedrijf zijn ervanuit gegaan, dat het Duitse bedrijf over iets gelijkwaardigs beschikt. Den Helder is dat verder niet nagegaan. In Duitsland werkt het met Sicherheits Certifikat Contraktoren die volgens de Nederlandse Stichting Samen Veilig Werken bepaald niet hetzelfde zijn.  Alba heeft echter een “Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb” (door de rechter een: EfbV-certificaat genoemd) overgelegd en aangesloten is bij het “Betreuungsvertrag SVG” (hierna: SVG-gecertificeerd).Dat is een certificering voor een afvalbergingsspecialist.

Ook bevreemdend dat ze daar in Den Helder een goed geequipeerde afvalberger nodig hebben om het mos tussen de tegels te halen. Wat zit er in je mos? Nou dat is ook niet te onderschatten. Medewerkers met VCA-certificering zullen tenminste handschoenen en een stofmasker aantrekken als ze het onkruid op de verhardingen gaan wieden met al die overbodige en giftige B-a-y-e-r-*goedjes,(bijtend en milieugevaarlijk, Niet gebruiken zonder veiligheidsbril). Met water kan dat onkruid ook weg en water heeft geen GHS-classificatie voor milieugevaarlijke stoffen (zie afbeelding). Het is ook een carcinogene stof, waarschijnlijk, volgens het IARC en niet, volgens het ECHA, maar voor kankerverwekkend is hoe dan ook weer geen pictogram voor.

In elk geval het gaat om de veiligheid en daar moet je niet mee marchanderen. De (REACH) regeling kan hetzelfde zijn, de cursus is dat dan nog niet per per se. Zo is Staatsrecht II ook heel anders dan Inleiding op het Recht van de LOI; terwijl de Grondwet toch hetzelfde is. Na gut. Het parket van de Hoge Raad ontloopt deze ingewikkelde technische kwestie naar de internationale gelijkwaardigheid van VCA certificeringen volledig, door het gezellig te gaan hebben over de vraag of het ARW 2005 eigenlijk wel recht is in de zin van artikel 79 RO. Daarvoor kijkt het parket wel naar de rechtsgeschiedenis, en wel decennia terug naar het arrest Staat/Hasler uit 1985, dat toen nog ging over het UAR 1971.

“3.3 “3.3 Art. 43 Comptabiliteitswet 1976 bepaalt: ‘Wij geven bij algemene maatregelen van bestuur (…) regelen omtrent aanbesteding van werken.’ Als de in dit artikel bedoelde algemene maatregel van bestuur heeft te gelden het Besluit aanbesteding van werken 1973 (…), hetwelk in art. 6 bepaalt dat op de in dit besluit bedoelde wijzen van aanbesteding door de Rijksoverheid (…) het UAR van toepassing is. Dat het bij de totstandkoming van genoemde wet inderdaad in de bedoeling heeft gelegen aldus dwingend regels met betrekking tot de aanbesteding van werken door de Rijksoverheid op te leggen, vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis (…).

“3.3 Een en ander leidt tot de slotsom dat het UAR is aan te merken als een naar buiten werkende, voor de Rijksoverheid en de bij haar aanbestedingen betrokkenen, bindende regeling, uitgegaan van het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe ontleent aan de wet.”

en in het arrest Vivare/Dura Vermeer uit 2012 oordeelt de Hoge Raad evenzo over het UAR 2001 ten opzichte van artikel 79 RO. Helaas was er dan ook weer een arrest Reco/Staat uit 1989, waarin de Hoge Raad weer het tegenovergestelde overweegt dat er geen sprake was van het dwingend opleggen van een op een wet berustende regeling, maar dat het ging om algemene voorwaarden, die van toepassing waren verklaard bij het sluiten van aannemingsovereenkomsten.

Het parket noemt dan in 3.30 allemaal redenen waarom dat te rechtvaardigen zou zijn het ARW2005 als recht te beschouwen. Maar gaat er in 3.31 weer op in dat het hier juist als algemene voorwaarden moeten worden beschouwd, wanneer het niet door het rijk maar door de gemeente wordt toegepast. Ook als de gemeente het ARW 2005 incorporeert in het inkoopbeleid, is dat op zich nog niet genoeg. Bovendien is het ARW 2005 een werk en daarmee niet automatisch ook van toepassing op een dienst zoals onkruid verwijderen.

Dan volgt een hele belangrijke overweging ten overvloede, die we hier ook maar even vetgedrukt overnemen over wat de status is van een als contractpartij handelende overheid in een aanbestedingsprocedure, namelijk dat deze primair vanuit het privaatrecht wordt gedaan. Het ARW2005 is alleen een voorwaarde in de zing van artikel 6:231 BW.

3.33 Gelet op het voorgaande concludeer ik dat deze zaak past in de lijn van de arresten Scheffers/Gemeente Utrecht en […] /Hoogheemraadschap en men ook hier te maken heeft met – door de Gemeente gehanteerde – algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW. Tot slot wijs ik er in dit verband nog op dat in Nederland aanbestedingsprocedures primair worden beheerst door het privaatrecht, vanuit de overtuiging dat de aanbesteder niet handelt in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden maar als partij bij een transactie waarbij aanbesteder en inschrijvers op voet van gelijkheid staan

Het onderscheid tussen private en publieke regelgeving is echt heel groot. Wat betekent dat nu, qua verschil. Nu ten eerste kan je dan als burger met een contract met de overheid beroepen op bijboorbeeld de onhaalbaarheid van een norm uit de algemene voorwaarden, of bijvoorbeeld omat het een onredelijk beding is. Daarnaast kan de civiele rechter ervan kan afwijken bijvoorbeeld als het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, wat bij een wettelijke norm niet snel zou gebeuren. Het is qua status dan te vergelijken met de algemene voorwaarden die je bij je telefoonleverancier meekrijgt, in plaats van met een door de Minister verbindend verklaarde CAO.

Die gelijkwaardige positie is ook wel van belang als het erom gaat in hoeverre je als gemeente wetgevend op kan treden, door een norm die geen wet is, tot wet te verheffen. Als je iets in je inkoopbeleid zet, is dat nog geen publiekrechtelijke bevoegdheid. De gemeente Den Helder vindt dat het niet vrij is om elk bewijs dat het over een aan het VCA* gelijkwaardige certificering te accepteren. Bovendien vindt het dat het op basis van Unierecht er ook op mag vertrouwen dat de Duitse certificering gelijkwaardig is aan de Nederlandse.

Een van de oorzaken van de verschillen is de implementatie van normen die voortvloeien uit richtlijnen ten opzichte van normen die voortvloeien uit direct werkende verordeningen van de Europese Unie. Een ander is dat de harmonisatie van regelgeving met spoort/trein/water juist een discrepantie op een ander terrein met zich mee kan brengen.

 De Gemeente heeft niet gesteld dat bij Alba ook daadwerkelijk (recent) controles hebben plaatsgevonden en dat daaruit is gebleken dat Alba aan de gestelde Duitse wet- en regelgeving voldoet. De Gemeente heeft ook geen beschrijving gegeven van door Alba getroffen gelijkwaardige maatregelen, die naleving van de toepasselijke Duitse wet- en regelgeving waarborgen. Het is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.9.7 heeft geoordeeld dat het poneren van de enkele stelling dat dezelfde normen op Alba van toepassing zijn nog niet betekent dat sprake is van gelijkwaardigheid en waarborging van hetzelfde beschermingsniveau.

Alleen stellen dat een norm gelijkwaardig is, maakt een norm niet gelijkwaarig, dus. Dus geen gelijkwaardigheid. Hoera. Ook dat we er dan maar op moeten vertrouwen in het kader van het Unierecht, dat gaat niet op want het IS ongelijkwaardig om niet te kijken naar dezelfde handhaving en controle, zo overweegt de rechter:

4.33 Met betrekking tot het begrip ‘ander bewijs’ heeft het hof in rov. 3.9.7 niet miskend dat de inschrijver vrij is in het bepalen van het type ander bewijs en dat dit andere bewijs ook kan bestaan uit een beschrijving van de door de inschrijver getroffen gelijkwaardige maatregelen. Het hof heeft, zoals hiervoor toegelicht, in rov. 3.9.7 niet meer gedaan dan overwegen dat de enkele verplichting om aan bepaalde wet- en regelgeving te voldoen niet betekent dat die verplichting ook daadwerkelijk wordt nageleefd. In dit kader heeft het hof overwogen dat naleving van die verplichting wél wordt aangetoond door een daartoe strekkend certificaat of een recent rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit. Daarmee heeft het hof voorbeelden gegeven van situaties waarin van ‘gelijkwaardige maatregelen’ sprake kan zijn. Uit niets blijkt dat het hof hiermee een uitputtende opsomming heeft willen geven. Van strijd met de nuttige werking van de vrijheid van dienstverlening (art. 56 VWEU) is geen sprake.

4.34 Het subsidiaire betoog van de Gemeente gaat reeds niet op omdat het hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van gelijkwaardigheid. Overigens is mij niet geheel duidelijk op welke omstandigheden de Gemeente doelt waar zij stelt dat “voormelde omstandigheden als gezichtspunten tegenover elkaar [moeten] worden afgewogen om te beoordelen of al dan niet sprake is van gelijkwaardigheid.”