Ongeldig verklaren inschrijving vanwege vormvereisten elektronische handtekening disproportioneel
In een kort geding van Hansa en Topscan, twee Duitse bedrijven tegen de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft de kort gedingrechter bepaald dat het disproportioneel is om een aanbesteding uit te sluiten om de enkele reden dat de electronische handtekening niet is voorzien van een PKIoverheid gecertificiceerd beveiligingsniveau IV. Het ging hierbij om een aanbesteding voor het Actueel Hoogtebestand Nederland 2014-2019.
Hansa beschikte over de juiste electronische handtekening maar onderaannemer Topscan niet. Niet zo pünktlich dus. Daarop heeft Rijkswaterstaat bij de aanbesteding de Duitse bedrijven de gelegenheid gegeven om het vormgebrek te herstellen. Op 19 mei berichten de Duitsers dat volgens de Duitse regelgeving veiligheidsniveau 2 genoeg zou moeten zijn maar op 22 mei bericht Rijkswaterstaat dat dat niet het geval is. “Ik ben daarom van mening dat deze niet voldoet aan beveiligingsniveau IV en daarmee niet aan de inschrijvingsvereisten zoals opgenomen in het beschrijvend document”. Donnerwetter!
De Duitsers sturen daarop op 23 mei dat de handtekening van Toptrust via Allgeier IT Solutions afkomstig is van D-Trust GmbH (hierna: D-Trust), dat D-Trust wel voorkomt op de Trusted List en dat de handtekening het vereiste beveiligingsniveau heeft. En op 8 juni wordt zonder verdere berichtgeving de inschrijving van Hansa ongeldig verklaard en niet meegenomen in de beoordeling. Het primaire verweer van de Duitse ondernemingen is dat het in Duitsland allemaal anders is en de inschrijving daarom niet als ongeldig terzijde had mogen worden gelegd. “Een handtekening die in Duitsland beschermingsniveau 3 heeft, heeft niet een lager beschermingsniveau dan het door Rijkswaterstaat gevraagde beschermingsniveau, omdat men in Duitsland slechts drie – in plaats van vier – beveiligingsniveaus kent. In afwijking van de Nederlandse en STORK-systematiek komt in Duitsland het laagste niveau niet voor.”
Jawohl, aber we zijn hier toch nicht in Duitsland? Dat wordt gelukkig niet als verweer aangevoerd en zou ook echt te veel aan Rotterdam doen denken. En aan op Nederlandse tijd verstuurde ultimata willen we echt niet denken. Voor de zekerheid gaat de Duitse advocaat voor zijn secundaire verweer maar in de blamegame-modus. Het was ook allemaal Rijkswaterstaat zijn schuld. Als het formulier van de eigen verklaring gewoon goed was gemaakt, had het meteen elektronisch ondertekend kunnen worden en was dit hele probleem niet ontstaan.
De rechter is meegaand en strijkt over zijn rechtershart op een on-Hollandse manier. Zo pünktlich zijn wij hier niet. Regels zijn helemaal geen regels, in elk geval niet voor Duitsers, het vormgebrek kan gewoon hersteld worden. Het ultimatum was gewoon in goede orde ontvangen en had best wat kunnen worden uitgesteld. Wij hebben namelijk alle tijd van de wereld met onze inkopen van Actuele Hoogwaterbestanden. Het water staat ons helemaal niet aan de lippen. Of zoals de rechter zegt:
“Uitsluiting van deelname aan de aanbesteding kan gelet op de omstandigheden van het geval een te zware sanctie zijn en dat is hier het geval. Het is zonneklaar dat het UEA van Topscan is ondertekend door [B] en dat het door hem ondertekende UEA authentiek is. Daarmee is voldaan aan doel en strekking van de door Rijkswaterstaat gestelde eisen. Het gelijkheidsbeginsel noopt op geen enkele manier tot een andere conclusie. Voor zover toch geoordeeld wordt dat sprake is van een ondertekeningsgebrek, dan moet de Combinatie in de gelegenheid worden gesteld dat gebrek te herstellen.”
Waarom baart deze uitspraak zo veel opzien? Omdat als het geen Duitse maar Nederlandse bedrijven zijn, de Haagse kort gedingrechter heel wat minder over zijn hart strijkt bij zijn oordeel. Zo overwoog de Haagse kort gedingrechter inzake het Zeeuwse bedrijf Sagro op 27 juni 2016:
Dat de indiening van de inschrijving van Sagro uitsluitend heeft kunnen plaatsvinden door middel van het gebruik van een ‘e-Herkenningsmiddel’ doet aan het voorgaande niet af, nu aan dat ‘middel’ beveiligingsniveau II is toegekend, welk niveau – ervan uitgaande dat ook een niveau III bestaat – substantieel lager ligt dan het vereiste beveiligingsniveau IV.
Anders dan Sagro stelt, leent het gebrek zich niet voor herstel. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een herstelmogelijkheid namelijk niet worden geboden indien op het gebrek uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving is gesteld (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)).
Gelukkig maar want iedereen die weleens op een aanbesteding heeft ingeschreven krijgt bloeddoorlopen ogen van “electronische handtekeningen”.
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:7130
